Diritto internazionale privato

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Nel mondo esistono molti sistemi giuridici diversi, così come sono diversi gli apparati che servono

a farli funzionare. Il diritto internazionale privato si occupa proprio di questo: di capire come questi

sistemi giuridici entrano in rapporto tra loro, cioè come ciascun ordinamento considera e tratta le

manifestazioni giuridiche provenienti dagli altri. Nessun sistema giuridico può ignorare l’esistenza

degli altri, perché le regole e le decisioni delle autorità straniere producono e etti concreti nella

realtà, e questi e etti spesso si ri ettono anche al di fuori del territorio dello Stato che li ha

prodotti. L’obiettivo del diritto internazionale privato non è quello di imporre un sistema sugli altri,

ma di coordinare sistemi diversi: non si ragiona in termini di comando o di gerarchia, bensì di

dialogo e di coesistenza ordinata. In Italia, questa materia è codi cata nella legge n. 218 del 1995,

che consente di individuare chiaramente tre funzioni principali del diritto internazionale privato.

La prima funzione consiste nello stabilire le modalità con cui i provvedimenti giurisdizionali

stranieri possono essere riconosciuti all’interno di un dato ordinamento. Il problema centrale è

capire se e a quali condizioni le decisioni prese dalle autorità di uno Stato possano produrre e etti

giuridici in un altro Stato. In altre parole, si tratta di stabilire se una sentenza straniera può essere

considerata e cace anche al di fuori dell’ordinamento che l’ha emessa, e in base a quali requisiti

questo possa avvenire.

La seconda funzione riguarda invece la determinazione del giudice competente nelle controversie

private che presentano elementi di estraneità, cioè collegamenti con più ordinamenti. Le risposte

alle domande sulla giurisdizione sono fondamentali sia per gli Stati sia per gli individui coinvolti nel

processo. Per gli Stati, la questione è rilevante perché governare in modo pieno ed e ettivo la

realtà sociale non signi ca soltanto emanare regole generali e astratte, ma anche poter intervenire

concretamente attraverso atti e misure speci che, incidendo direttamente sui rapporti sociali.

Sapere se uno Stato è disposto ad amministrare una certa vicenda tramite i propri organi

giurisdizionali ha quindi un’importanza pratica notevole.

Anche per i soggetti privati la scelta del giudice competente è cruciale. Per l’attore, i diritti che egli

fa valere potrebbero essere tutelati in modo più e cace dai giudici di uno Stato piuttosto che da

quelli di un altro. Per il convenuto, il fatto di doversi difendere davanti ai giudici di un determinato

paese può avere conseguenze molto diverse rispetto a un altro: il processo può risultare, per lui,

giusto oppure iniquo a seconda del foro. Proprio per questo, l’attribuzione della giurisdizione a un

giudice “geogra camente giusto” è una condizione necessaria a nché il processo possa dirsi

giusto nel suo complesso. La disciplina internazional-privatistica della giurisdizione è quindi

in uenzata da imperativi di rango costituzionale, come il principio della parità delle armi tra le

parti. Una disciplina che favorisse ingiusti catamente una parte violerebbe un principio

fondamentale del giusto processo e aprirebbe la strada a comportamenti opportunistici e abusi.

Gli Stati, tuttavia, possono avere interesse a costruire le proprie norme sulla giurisdizione in modo

da assicurarsi il controllo di situazioni che ritengono particolarmente rilevanti, e che vogliono poter

amministrare tramite i propri giudici anche quando il caso presenta collegamenti con altri

ordinamenti. In questi casi, i giudici vengono autorizzati a pronunciarsi anche su situazioni legate

al foro in modo debole, attraverso i cosiddetti criteri esorbitanti, come avviene ad esempio

nell’articolo 32 della legge 218 del 1995 in materia matrimoniale.

Nel disciplinare la giurisdizione, però, gli Stati cercano in genere di contemperare gli interessi di

tutte le parti del procedimento. Da un lato vi è l’interesse dell’attore ad avere accesso a un giudice

facilmente raggiungibile e capace di rendere una decisione e ettiva; dall’altro lato vi è l’interesse

del convenuto a non subire iniziative arbitrarie o vessatorie. Questa esigenza si ri ette nell’idea

che la giurisdizione debba essere attribuita ai giudici di uno Stato con cui il rapporto dedotto in

giudizio sia collegato in modo oggettivo. Tali collegamenti oggettivi rispondono anche a esigenze

di e cienza e di buona amministrazione della giustizia, perché facilitano l’istruzione della causa e

permettono al giudice di decidere con maggiore consapevolezza del contesto sociale in cui il

caso si inserisce. Tuttavia, questo equilibrio non è assoluto, perché – come si è visto – gli Stati

possono comunque prevedere criteri molto ampi di giurisdizione.

Un ulteriore obiettivo perseguito dagli Stati è quello di evitare, per quanto possibile, duplicazioni e

sovrapposizioni tra il lavoro dei propri giudici e quello dei giudici di altri Stati. Ciò richiede regole

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che consentano di prevenire o gestire l’eventualità che autorità di Stati diversi siano chiamate a

pronunciarsi sulla stessa causa o su cause connesse.

Le norme sulla giurisdizione assolvono quindi a diversi compiti. Alcune di esse de niscono

l’ambito della giurisdizione dei giudici di uno Stato, stabilendo se questi siano abilitati a decidere il

merito di una domanda. Questa è la cosiddetta competenza giurisdizionale, che rappresenta la

legittimazione dell’autorità adita a occuparsi del caso. Tale legittimazione riguarda l’insieme delle

autorità di uno Stato nel loro complesso: quando si dice che “il giudice italiano è competente”, si

intende che le autorità italiane, nel loro complesso, possono conoscere della controversia. Solo

successivamente intervengono le norme sulla competenza interna per individuare il singolo u cio

giudiziario competente.

Le norme sulla competenza giurisdizionale possono essere molto diverse tra loro, anche per

ragioni culturali. In alcuni ordinamenti prevale un approccio rigido, basato su regole astratte e

prevedibili; in altri, soprattutto nei paesi di common law, si lascia al giudice un ampio margine di

valutazione. Tuttavia, queste di erenze non devono essere esasperate, perché anche nei sistemi

di common law i giudici si basano in larga parte su criteri predeterminati. La di erenza principale è

che, in questi sistemi, il giudice può dichiararsi privo di giurisdizione quando ritenga inopportuno

esercitarla, applicando la dottrina del forum non conveniens, che consente di astenersi dal

giudizio quando il foro non appare appropriato in relazione alle circostanze del caso.

Nei paesi di civil law, invece, queste valutazioni sono di norma incorporate in norme generali ed

astratte stabilite dal legislatore, che il giudice applica attraverso un’attività di sussunzione. In

questa prospettiva, la norma attributiva della giurisdizione conferisce all’attore un vero e proprio

diritto di essere ascoltato, che il giudice non può negare neppure per ragioni di opportunità.

Tuttavia, anche nei sistemi di civil law non tutte le regole sulla giurisdizione sono rigidissime.

Il principale fattore di essibilità è rappresentato dall’autonomia privata. In molti ordinamenti, le

parti possono derogare alle regole oggettive di giurisdizione mediante accordi con cui scelgono lo

Stato o addirittura il giudice competente, nei limiti previsti dalla legge. Questa valorizzazione

dell’autonomia privata risponde a esigenze di essibilità ed e cienza, perché riduce il rischio di

contestazioni e sempli ca la gestione del contenzioso. Gli Stati accettano questa rinuncia parziale

al controllo, ma la mantengono entro limiti precisi e controllabili, soprattutto quando considerano

le giurisdizioni straniere come sostanzialmente equivalenti alla propria.

Accanto alle norme che attribuiscono la giurisdizione, ve ne sono altre che coordinano il lavoro

delle autorità di Stati diversi quando sono investite di procedimenti relativi alla stessa situazione o

a situazioni connesse. Lo scopo è favorire un’e ciente amministrazione della giustizia ed evitare

duplicazioni, come nel caso della litispendenza. Questo coordinamento si fonda sull’idea della

fungibilità delle giurisdizioni statali, cioè sul riconoscimento che il giudice di un altro Stato possa

svolgere un’attività equivalente.

La disciplina della giurisdizione comprende in ne norme che regolano il trattamento processuale

della quaestio iurisdictionis, cioè le modalità con cui la questione della giurisdizione viene

sollevata e decisa nel processo. Occorre stabilire chi debba sollevare la questione, se il giudice

possa rilevarla d’u cio e su quali elementi debba basarsi la decisione. Il problema è

particolarmente delicato quando la giurisdizione dipende da circostanze rilevanti anche per il

merito, perché pretendere una prova piena in questa fase potrebbe limitare l’accesso alla

giustizia. Spetta quindi alle norme del foro stabilire tempi e modalità della decisione sulla

giurisdizione.

La terza funzione del diritto internazionale privato è la designazione della legge applicabile ai

rapporti che presentano elementi di estraneità. Si tratta di individuare l’ordinamento statale da cui

devono essere tratte le norme materiali che disciplinano la fattispecie. Le regole che svolgono

questo compito sono chiamate norme di con itto. Esse non presuppongono uno scontro tra

sovranità, ma ri ettono il fatto che il giudice del foro può essere chiamato ad applicare, in base

alle proprie regole, il diritto di un altro Stato.

Esistono due approcci principali a questo problema. L’approccio unilateralistico parte dall’idea

che ogni legge sia destinata a regolare le situazioni che interessano lo Stato da cui proviene, e

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richiede di chiedersi se quella legge “voglia” disciplinare la fattispecie. Se più leggi aspirano a

farlo, il foro sceglie quella ritenuta più appropriata. L’approccio bilateralistico o multilateralistico,

invece, parte dalla situazione concreta e dai suoi collegamenti geogra ci, chiedendosi a quale

ordinamento essa appartenga. Se la situazione è connessa in modo prevalente a uno Stato, si

applica la sua legge, senza interrogarsi sulla volontà della norma. In Italia prevale questo secondo

approccio, che pone su un piano di tendenziale parità la lex fori e il diritto straniero e individua la

legge applicabile in base al centro di gravità del rapporto.

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METODI DI RISOLUZIONE DEI CONFLITTI DI LEGGI

Le norme di con itto non sono tutte costruite allo stesso modo. Esistono diversi schemi tecnici

attraverso cui queste norme vengono congegnate e applicate. Analizziamo quindi i principali

metodi utilizzati per risolvere i con itti di leggi, seguendo l’ordine del testo.

METODO TRADIZIONALE

Nei sistemi che seguono prevalentemente l’approccio bilateralistico, molte norme di con itto sono

costruite secondo il cosiddetto metodo tradizionale dei con itti di leggi, che deriva dalla dottrina

di Savigny.

Un esempio molto chiaro è l’articolo 21 del regolamento n. 650/2012, che disciplina le

successioni mortis causa. Questa norma stabilisce che la legge applicabile alla successione è la

legge dello Stato in cui il defunto aveva la propria residenza abituale al momento della morte.

Facciamo l’esempio proposto: Tizio è cittadino italiano, ma vive stabilmente a Faro, in Portogallo.

Quando muore, la sua successione non è regolata dalla legge italiana, ma da quella portoghese.

Questo avviene perché la norma utilizza una logica geogra ca: seleziona una circostanza della

fattispecie (la residenza abituale del defunto) e collega la legge applicabile al luogo in cui tale

circostanza si realizza. Poiché la residenza abituale di Tizio si trova in Portogallo, il criterio di

collegamento si perfeziona lì, e quindi si applica la legge portoghese.

È importante capire che non conta a atto, in questa fase, il contenuto concreto delle norme

portoghesi. Non si guarda a ciò che la legge portoghese prevede materialmente in tema di

successioni. La legge portoghese viene applicata solo perché, secondo il regolamento, la

successione ha la sua “sede” in Portogallo. In altre parole, la legge portoghese è considerata la

legge “geogra camente giusta”.

Questo modo di procedere mira a favorire la cosiddetta armonia internazionale delle soluzioni.

L’idea è la seguente: se si individua la legge applicabile facendo leva sul collegamento più

signi cativo della fattispecie, è probabile che anche altri Stati, applicando le loro norme di

con itto, arrivino a scegliere la stessa legge. Così, la stessa situazione verrebbe regolata allo

stesso modo in tutti i Paesi in cui viene presa in considerazione, anche se questi Paesi non

adottano identiche norme di con itto.

Inoltre, collegare la legge applicabile alla localizzazione della fattispecie serve anche a tutelare le

aspettative delle parti, che possono ragionevolmente prevedere quale legge regolerà il loro

rapporto.

Le norme costruite secondo il metodo tradizionale impongono all’interprete un ragionamento

rigidamente diviso in due fasi.

Nella prima fase, l’operatore applica la norma di con itto (che è una norma del foro, o comunque

e cace nel foro) e individua la legge applicabile.

Nella seconda fase, una volta individuata la legge applicabile, le norme di con itto “escono di

scena” e l’operatore applica direttamente le norme materiali della legge richiamata, la cosiddetta

lex causae.

Questa netta separazione delle fasi comporta quello che il testo de nisce, metaforicamente, un

“salto nel buio”. Nella prima fase, l’interprete non deve interrogarsi sul contenuto della legge che

verrà applicata. Solo dopo aver e ettuato il richiamo scoprirà quali valori e quali regole quella

legge contiene. Può accadere che tali regole siano molto lontane dai valori del foro e risultino

persino sgradite o ripugnanti.

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In questi casi, il sistema prevede una valvola di sicurezza, rappresentata dal limite dell’ordine

pubblico: il giudice del foro può ri utarsi di applicare la legge straniera richiamata se la sua

applicazione produrrebbe e etti ritenuti inaccettabili.

METODO DELLE CONSIDERAZIONI MATERIALI

Accanto al metodo tradizionale, esiste un altro modo di costruire le norme di con itto: il metodo

delle considerazioni materiali. Qui l’obiettivo è diverso: il legislatore vuole promuovere certi valori

sostanziali del foro già al momento della scelta della legge applicabile, senza però abbandonare

del tutto la logica localizzatrice.

Un esempio è l’articolo 28 della legge n. 218 del 1995, che riguarda la validità formale del

matrimonio. Secondo questa norma, un matrimonio è formalmente valido se è tale secondo:

– la legge del luogo di celebrazione, oppure

– la legge nazionale di almeno uno dei coniugi al momento della celebrazione, oppure

– la legge dello Stato di comune residenza dei coniugi in quel momento.

Qui la norma non prevede un solo criterio di collegamento, ma più criteri, posti in concorso

alternativo. Ciò signi ca che tutti i criteri operano sullo stesso piano, senza alcuna gerarchia.

Basta che uno solo di essi conduca alla validità del matrimonio perché questo sia considerato

valido.

Questa tecnica serve chiaramente a favorire un risultato materiale preciso: il legislatore vuole

aumentare le probabilità che il matrimonio venga riconosciuto come valido. Per raggiungere

questo obiettivo, è disposto a prendere come parametro la disciplina di una qualsiasi delle leggi

richiamate.

L’articolo 28 utilizza ancora il linguaggio geogra co del metodo tradizionale, ma lo “contamina”

con una nalità materiale. L’interprete non può limitarsi a localizzare la fattispecie in astratto: deve

veri care n da subito quale dei criteri consenta di ottenere il risultato voluto dal legislatore.

In questo metodo, quindi, le due fasi non sono rigidamente separate come nel metodo

tradizionale. La norma continua a mirare a una soluzione geogra camente corretta, ma allo stesso

tempo orienta l’interprete verso un certo esito sostanziale.

APPLICAZIONE GENERALIZZATA DELLA LEX FORI

Sia il metodo tradizionale sia quello delle considerazioni materiali hanno una caratteristica

comune: operano indipendentemente dalle norme sulla giurisdizione. È quindi normale che un

giudice competente (ad esempio dello Stato A) applichi una legge straniera (ad esempio dello

Stato B).

Il metodo dell’applicazione generalizzata della lex fori si discosta da questo modello. Qui le norme

di con itto collegano direttamente la competenza giurisdizionale alla legge applicabile: se il

giudice è competente, applica la propria legge.

Un esempio è la Convenzione dell’Aja del 1996 sulla protezione dei minori, che disciplina in modo

integrato giurisdizione, legge applicabile, riconoscimento delle decisioni e cooperazione tra

autorità. L’articolo 15 stabilisce che l’autorità competente applica la propria legge.

Questa soluzione è giusti cata per due ragioni.

La prima è che, in materia di protezione dei minori, vi è uno stretto legame tra processo e

sostanza: è opportuno che l’autorità decida applicando le stesse regole che disciplinano il

procedimento.

La seconda è che l’uso della lex fori non indica qui una chiusura del sistema, perché la

convenzione garantisce comunque la ripartizione della competenza e la circolazione delle

decisioni. Il fatto che le decisioni siano fondate sulla legge del foro non ne compromette il

riconoscimento negli altri Stati contraenti.

POLITICHE DELLA NORMA DI CONFLITTO

Anche le norme di con itto, come tutte le norme giuridiche, ri ettono giudizi di valore e

rispondono a speci che esigenze politiche. Non sono a atto neutre o “fredde”.

La scelta del criterio di collegamento può dipendere da molteplici considerazioni, soprattutto:

– dalla natura e dal rango degli interessi materiali coinvolti;

– dal modo in cui la norma di con itto è chiamata a funzionare nel sistema.

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LEGGE APPLICABILE ALLA QUESTIONE PRELIMINARE

A volte, per decidere una questione principale, è necessario risolvere prima una questione

preliminare, che ne costituisce il presupposto. Il problema nasce quando, prese singolarmente, le

due questioni sarebbero regolate da norme di con itto diverse.

I legislatori, di solito, evitano di prendere posizione espressa su questo tema. In astratto, sono

possibili due approcci.

Il primo approccio consiste nel sottoporre la questione preliminare alla stessa legge che regola la

questione principale, almeno per quanto necessario a decidere quest’ultima. Questo serve a

garantire una soluzione coerente e armonica.

Il secondo approccio, che è quello più seguito nella pratica, consiste invece nel sottoporre la

questione preliminare alla legge indicata dalle norme di con itto a essa proprie. Questa soluzione

evita che una stessa questione venga decisa secondo leggi diverse a seconda che sia esaminata

come questione principale o come questione preliminare.

EVOLUZIONE DEI CRITERI DI COLLEGAMENTO: DALLE ASTRATTEZZE ALLA PROSSIMITÀ

Le norme di con itto più antiche utilizzavano criteri astratti e rigidi. A partire dalla ne del

Novecento si è a ermato un approccio più essibile, noto come principio di prossimità.

L’idea è che la norma di con itto debba condurre alla legge dello Stato con cui lo speci co

rapporto presenta i collegamenti più signi cativi. Un’eccessiva astrazione rischia infatti di tradire

gli obiettivi dell’armonia internazionale e della tutela delle aspettative delle parti.

Per realizzare questo obiettivo, il legislatore può utilizzare diverse strategie.

La prima strategia è l’uso di criteri che richiedono l’apprezzamento di un fascio di indizi, come la

residenza abituale. Questa nozione non è de nita rigidamente, perché si vuole mantenerla

elastica. Essa coincide con il luogo in cui la persona ha stabilito il centro principale dei suoi

interessi, valutando una pluralità di indizi, sia oggettivi sia soggettivi. A di erenza del domicilio, la

residenza abituale non ammette nzioni o presunzioni legali.

La seconda strategia consiste nell’inserire una clausola di salvaguardia, come fa il regolamento

successioni: se risulta chiaramente che il defunto aveva collegamenti più stretti con un altro Stato,

si applica la legge di quello Stato.

La terza strategia è il concorso successivo di criteri di collegamento, come nell’articolo 8 del

regolamento Roma III sul divorzio. Qui il legislatore prevede più criteri, ordinati gerarchicamente,

da applicare in sequenza no a individuare quello operante nel caso concreto, così da ottenere

una localizzazione il più possibile aderente alla realtà.

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L’AUTONOMIA PRIVATA

Il principio della prossimità, che mira a individuare la legge più strettamente collegata al caso

concreto, comporta però alcuni problemi. Da un lato, impone all’interprete un lavoro complesso,

perché deve valutare molte circostanze di fatto; dall’altro, espone le parti a decisioni discrezionali,

talvolta di cili da prevedere in anticipo.

Per evitare questi inconvenienti, molte norme di con itto riconoscono alle parti la possibilità di

scegliere direttamente la legge applicabile al loro rapporto, attraverso un apposito atto. Questa

possibilità è chiamata electio iuris, cioè scelta della legge.

La facoltà di scegliere la legge applicabile è entrata nel diritto internazionale privato molto prima

che si a ermasse il principio di prossimità. Quando è prevista, essa consente alle parti di

predeterminare la soluzione del con itto di leggi, sapendo n dall’inizio quale diritto regolerà il loro

rapporto.

Il legislatore può decidere di concedere questa autonomia per ragioni diverse:

• alcune riguardano gli interessi sostanziali coinvolti;

• altre riguardano il buon funzionamento del