Diritto europeo delle obbligazioni e dei contratti

Diritto europeo delle obbligazioni e dei contratti

Questo titolo potrebbe essere inteso come una sineddoche. Obbligazioni e contratti sono istituti fondamentali del nostro diritto privato. E peraltro sono fortemente interessati dall’UE. Si parla di istituti, ma in realtà potremmo dire che il nostro corso si parla di diritto privato europeo. Tant’è che in altre università si chiama proprio così.

Diritto europeo positivo

Si possono intendere due accezioni: la prima è quella di diritto europeo positivo, cioè un diritto privato europeo vigente prodotto da un’attività legislativa (in primis delle organizzazioni europee, ma più frequentemente si assiste a un diritto prodotto dai legislatori nazionali, su impulso degli obblighi europei). Il Codice del Consumo ne è un esempio: è italiano ma contiene norme frutto di pluralità di atti europei. In altri casi abbiamo atti direttamente applicabili, senza onore di trasposizione interna.

La riflessione dottrinale

Ma la seconda accezione potrebbe sorprenderci: si parla di diritto privato europeo anche per indicare il frutto degli studi accademici dei giuristi europei. Come sappiamo nel nostro ordinamento non annovera la dottrina tra le fonti, per questo può far strano. Cosa significa che gli studi di questi giuristi hanno un ruolo importante? Sicuramente non sono fonti del diritto, perché non sono veicolati da atti aventi forza normativa. Però costituiscono la base, il presupposto e il sostrato per la produzione di nuovi atti normativi europei. Costituiscono la base interpretativa per il diritto europeo.

Il ruolo delle istituzioni europee

Questo avviene anche nel diritto italiano, certo; ma nel diritto europeo questo assume una prospettiva maggiore. Perché il diritto europeo deriva dalla volontà politica di organi che in qualche modo pensano, hanno una vitalità. Non sempre uniforme. Le istituzioni europee parlano a tutti i paesi dell’Unione, e sono esse stesse formate da funzionari che vengono da paesi diversi. Il ruolo della riflessione dottrinale è quindi fondamentale: serve a tradurre questa volontà politica con un linguaggio compreso da tutti. Perché non tutti gli istituti hanno lo stesso significato nei singoli ordinamenti. L’intervento europeo è spesso caotico, per questo la riflessione dei giuristi serve spesso per sistematizzare e per far sì che non ci siano discrasie.

Progetti di codici civili europei

Queste riflessioni hanno costituito altresì la base per la compilazione di alcuni progetti di codici civili europei. Si passa dall’obiettivo dell’armonizzazione a quello addirittura dell’unificazione del diritto privato. Se ci pensiamo però il diritto europeo nella prima manifestazione storica che ha avuto nasce proprio dall’opinione dei giuristi. Già nel Codice Giustinianeo abbiamo una raccolta di responsa, non di leggi! Erano responsa emessi da giuristi romani su determinati casi, nemmeno su determinati temi. Questo ha unificato l’Europa almeno fino alle codificazioni ottocentesche.

La compilazione giustinianea

Nei nostri codici le norme vengono ordinate per istituti, nella compilazione giustinianea si riportano dei brani significativi di illustri giuristi senza l’ambizione di regolare l’intero sistema giuridico. Tant’è vero che nel Corpus troviamo responsa spesso antitetici tra di loro! Oggi è inconcepibile, perché i codici moderni si reggono su un principio di non contraddizione, e sono frutto dell’idea illuministica che tende ad un’estrema sistematicità del diritto. Il codice poi non è prolisso, i nostri codici sono sobri. Recano precetti brevi e decisi.

Il diritto comune e il particolarismo

Invece il Corpus non aveva questo obiettivo, ma semmai ci si appropria di una regola che viene estrapolata dai ragionamenti dei giuristi. Lo ius comune accompagna l’Europa per moltissimi secoli: non è forse questo già diritto europeo comune? Certo che lo è. Quindi il particolarismo è un fenomeno piuttosto recente. Sebbene i codici avessero un’unica fonte di ispirazione – cioè il precedente jus commune – il fatto che fossero promanati da autorità statuali differenti e fossero destinati a regolare diversi territori, naturalmente ha comportato uno sgretolamento. Più codici, seppur con una matrice comune, hanno cercato di rimarcare la propria individualità.

Dalla lingua latina alle lingue nazionali

Dal latino si è passati alle lingue nazionali, ma l’individualità non è solo linguistica: è stata frutto dell’esperienza concreta di quel singolo territorio nel cui è stato varato. C’è un taglio netto, perché si passa dal diritto comune alla separazione formale delle fonti. È corollario dell’idea dell’affermazione degli Stati nazionali. Ma se passiamo a una situazione di separazione formale emerge un’evidenza che prima non era avvertita: la comparazione. Se abbiamo fonti diverse, nasce l’esigenza dei giuristi di mettere in relazione queste differenze. Nasce lo studio comparatistico, che è un’esigenza quindi piuttosto recente.

Lo studio comparatistico

Quest’idea nasce verso la metà dell’800 con Emerico Amari, che si preoccupò di cercare le omonimie, le regole identiche, con lo scopo di far riemergere la matrice comune che l’avvento delle singole codificazioni sembrava aver distrutto. Vi è un’idea di matrice illuministica che identifica l’umanità nell’unità della ragione, che quindi non conosce barriere statuali. Ma la scienza comparativa etica, in realtà nasce con un’esposizione universale. Nel 1900 a Parigi, oggi si chiama EXPO. Venne organizzato un congresso di giuristi europei (che oggi chiamiamo comparatisti). C’era la ricerca di un diritto comune universale da ricercare sul piano legislativo. Questa unità del diritto andava cercata sul piano legislativo perché l’idea di allora identificava il diritto con il diritto positivo.

Teoria dei formanti e metodo comparatistico

Lo studio comparatistico veniva affrontato come analisi del testo. La regola che si traeva dalla disposizione legislativa promanante dall’autorità che aveva il potere di emanarla. E quindi chi vuole indagare con riguardo al diritto dell’ordinamento non deve fare altro che andare a esaminare i testi, esaminare il diritto positivo, la legge scritta. Quest’idea, pian piano, venne nello studio comparatistico superata. Perché oggi si tende a utilizzare un metodo diverso. Riteniamo oggi riduttivo soffermarsi solo sul testo di legge. La cosiddetta teoria dei formanti ci ha spiegato – in particolare in Italia con Rodolfo Sacco – che la trasposizione dal testo a una regola non è mai un passaggio neutro.

L'intervento ermeneutico del giurista

Non è mai un passaggio automatico perché quando il giurista vuole elaborare una regola da applicare si pone in un rapporto con il testo che non può essere limitato alla presa d’atto di ciò che il legislatore ha voluto dire. Il giurista certamente deve partire dal testo, ma non è sufficiente! Non si può certo prescindere dal testo, però bisogna andare oltre. Quando il giurista deve applicare una regola ad un caso concreto, deve interpretare la norma. In claris non fit interpretatio non è sempre vero: anche il testo apparentemente più chiaro ha bisogno di essere interpretato. Il giurista deve sempre effettuare un’operazione ermeneutica. È un movimento circolare: testo, interpretazione e regola.

Diritto applicato e altri fattori

Allora, se il diritto applicato è il frutto dell’interpretazione che non si identifica con il testo di legge, questo significa che il diritto vive attraverso l’opera di altri fattori che formano il diritto: tra questi la giurisprudenza. Negli ordinamenti a diritto scritto vi sarà una preminenza del testo rispetto all’attività interpretativa; negli ordinamenti assoggettati alla regola dello stare decisis prevarrà invece la rule elaborata dal caso giudiziario. Ma in ogni caso capiamo che per effettuare lo studio comparatistico non sono sufficienti i testi. Il primo formante è sicuramente la giurisprudenza: diritto vivente che vive attraverso l’interpretazione ermeneutica dei giudici. Ma non è l’unico fattore.

Proprietà e common law

C’è anche lo stile, le fonti, la storia, gli istituti caratterizzanti, la mentalità giuridica. Facciamo un esempio: il diritto di proprietà in Europa è certamente riconosciuto da tutti gli ordinamenti. Ma se vogliamo effettuare uno studio comparatistico non possiamo limitarci alle norme che disciplinano la proprietà. In common law dovremmo tener presente il trust, cioè l’istituto che consente di separare il patrimonio del soggetto. Io sono formalmente il proprietario, ma a differenza del proprietario che può – secondo il nostro art. 832 – godere e disporre in maniera piena a patto che eviti atti emulativi, il proprietario trustee ha poteri limitati. Perché deve gestire la cosa nell’interesse del beneficiario. Quindi ecco il formante. Effettuare uno studio comparatistico tra proprietà italiana e proprietà in common law guardando solo i testi sarebbe riduttivo.

Funzione dello studio comparatistico

Ma qual è la funzione dello studio comparatistico? Non è semplicemente un’attività oziosa di studiosi. La comparazione ha una prima funzione di ausilio alla politica del diritto. E questo vale sia per il legislatore interno che per il legislatore europeo. Perché lo studio degli altri ordinamenti ha la funzione di stimolare il legislatore ad aggiornare la disciplina giuridica di alcuni istituti alla luce di alcuni cambiamenti che emergono nella coscienza sociale. Compito del giurista è valutare se la soluzione del proprio ordinamento sia migliore o peggiore di quelle adottate all’estero.

Comparazione e politica del diritto

L’atteggiamento corretto del comparatista non è quello dell’esterofilia: il comparatista deve porsi con un atteggiamento obiettivo, scevro da pregiudizi, naturalmente aperto a nuove posizioni. Questa funzione diventa essenziale quando emerge nella coscienza sociale una lacuna; quando un determinato caso non appare regolato dalla legge; o ancora quando un caso, se regolato, è regolato in maniera vetusta o in modo non più rispondente alle esigenze.

Esempi di riforme

Possiamo fare degli esempi: la Francia in epoca recente ha riformato in maniera piuttosto corposa il codice napoleonico nella parte delle riforme e dei contratti. Questo deve portare il legislatore italiano (insieme agli altri) a interrogarsi se alcune modifiche effettuate da un paese vicino siano maggiormente rispondenti alle esigenze della popolazione attuale. A sua volta, il legislatore francese ha tenuto conto delle riflessioni dei giuristi che hanno effettuato lo stesso processo comparativo.

Danni punitivi

Altro esempio che possiamo fare è quello dei danni punitivi, di cui abbiamo parlato in diritto penale. Sono quei danni che vanno oltre il risarcimento. Nel diritto civile non c’è spazio, di norma, per un danno ulteriore al danno emergente e al lucro cessante. Alcuni ordinamenti invece puniscono oltre al danno che si ha cagionato, costringendo a versare un importo ulteriore. In Italia ci si sta tutt’ora interrogando se questo Istituto sia conciliabile ed eventualmente efficace con il nostro ordinamento.

Comparazione e decisioni giudiziali

Ma la comparazione è di ausilio anche alle decisioni giudiziali. In un ordinamento come il nostro il giudice non può utilizzare argomenti comparatistici per dare soluzione ai casi. La legge nel nostro ordinamento è un vincolo, ma talvolta accade che il testo non vi sia, che si presenti una lacuna. Alcune sentenze allora tengono conto delle esperienze derivate da altri ordinamenti, in modo da dar risposta a un caso difficilmente sussumibile, non precisamente sostenibile da una specifica norma.

Argomenti comparatistici

Ovviamente il giudice non può aggrapparsi a una norma straniera, ma può corroborare la sua motivazione con argomenti comparatistici. Nel 2005 quando la Corte di Cassazione si è pronunciata tra la distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato sono stati portati elementi presi anche da altri ordinamenti.

Armonizzazione e unificazione del diritto

Poi la comparazione ha una funzione di ausilio all’armonizzazione e all’unificazione del diritto. Nell’emanazione dei provvedimenti finalizzati all’armonizzazione del diritto degli stati membri. Senza un adeguato apporto dello studio comparatistico, il diritto europeo sarebbe ancora di più difficile applicazione.

Modelli contrattuali internazionali

Ma non solo le istituzioni europee si giovano dello studio comparatistico: ci sono le incutens, modelli contrattuali non recepiti da alcun legislatore predisposti dalla Camera di commercio internazionale che ha sede a Parigi. È un provvedimento di un’istituzione che non ha alcun potere legislativo. Lo scopo è di fornire modelli economici che le parti possono usare; è un modo per velocizzare, perché sono modelli con le clausole già inserite.

Uni Droit

La predisposizione di queste clausole presuppone che i giuristi che le hanno scritte ben conoscano gli ordinamenti in cui queste clausole opereranno. Uni Droit è l’istituto per l’unificazione del diritto privato, nata sotto la Società delle Nazioni nel 1926. Opera sulla base di un accordo multilaterale a cui partecipano 63 Stati in tutto il mondo. Lo scopo è ancora una volta elaborare strumenti utili a armonizzare il diritto privato, nello specifico quello commerciale. È a disposizione sia delle parti (operatori), ma anche degli Stati. L’art. 1 precisa infatti questo.

Armonizzazione e unificazione nell'UE

Armonizzazione e unificazione sono, se vogliamo, i concetti chiave del cammino che da qualche decennio ha preso l’UE sul piano del diritto privato. Questo processo di armonizzazione in seguito alla Brexit sarà più facile? I paesi dell’UE attualmente non hanno tutti un ordinamento di civil law. L’Irlanda ad esempio appartiene al sistema di common law, Cipro e Malta pure. Nello spazio giuridico europeo, tuttora si riscontra una pluralità di ordinamenti e se vogliamo anche di stili.

La pluralità degli ordinamenti

Non solo, le pluralità risiedono anche all’interno degli stessi sistemi di civil law. In seguito al recesso dello UK dall’Unione non è venuta meno questa discrasia. Nella formazione del diritto europeo positivo la traccia del common law è senz’altro visibile! Il sistema di common law è retto dal principio dello stare decisis, il vincolo del case law. È un sistema che si sviluppa dopo la metà dell’XI secolo, dopo la battaglia di Hastings del 1066.

Common law e civil law

La caratteristica è che non fa riferimento a un sistema formale, ma appunto al precedente giudiziario, alle decisioni prese dai giudici nei casi esaminati. Si parla di civil law in contrapposizione al common law proprio perché civil deriva da civis, cittadino. Si fa riferimento alla compilazione giustinianea. La caratteristica della compilazione giustinianea è proprio l’essere una fonte scritta, che si propone al giudice come regola pre-esistente. Nei sistemi di common law è invece il giudice che crea la regola.

L'autonomia del giudice

E il giudice ha questo potere perché esercita un’autorità autonoma dello Stato: non si rifà a una regola preesistente posta dal legislatore, ma in un certo senso è lui stesso il legislatore del caso concreto. La funzione giurisdizionale è vista come espressione del potere regio: il giudice diventa Re nel suo specifico compito. È evidente che nei secoli, così come gli ordinamenti di civil law si sono evoluti (e il formante giurisprudenziale ha assunto ruolo sempre maggiore), parallelamente nei sistemi di common hanno assunto sempre più importanza le fonti formali (acts).

Divergenze tra ordinamenti

Questa dicotomia tra i due ordinamenti è diventata quindi meno netta nel corso degli anni, ma ciò nonostante oggi ancora ampiamente apprezzabile. Dal punto di vista della mentalità dei giuristi questa dicotomia non è stata priva di effetti. Il common law è sempre stato caratterizzato da una certa insularità, una certa autonomia. I giuristi di common law sono sempre stati animati dalla preoccupazione di salvaguardare la loro peculiarità e il loro ordinamento. Questo ha comportato che il diritto continentale nel corso dei secoli è diventato sempre più raffinato, e questa autonomia del common law l’ha invece reso, perlomeno sul piano teorico, più povero.

Richiamo al diritto romano

Di questo sono consapevoli anche gli stessi giuristi inglesi. Per questo nelle motivazioni di alcune sentenze non è raro trovare ad abundantiam qualche riferimento anche al diritto romano. Vediamo che anche il common law non solo non ha potuto sottrarsi all’introduzione di fonti formali, ma non ha potuto sottrarsi nemmeno al fenomeno della circolazione dei modelli giuridici.

Circolazione dei modelli giuridici

Circolazione che trova in Europa oggi una piattaforma di elezione. Dal secondo dopoguerra con la nascita delle Comunità europee si ha la spinta per questo dialogo tra gli ordinamenti europei; il fattore chiave che ha incentivato questo dialogo è stato senza dubbio l’interesse economico. Con l’istituzione delle CE l’affermarsi del concetto di mercato comune ha agevolato, rendendolo necessario, il dialogo tra i giuristi. Questo perché le differenze tra gli ordinamenti nazionali costituiscono un ostacolo non indifferente al mercato: se all’interno di uno stesso mercato convivono più codici, più sistemi, più lingue, in questo spazio vi saranno elementi di incertezza, ma anche ulteriori costi per gli operatori di questo mercato. Quindi la molla è stato il voler rimuovere queste barriere all’interno del mercato.

Il diritto privato patrimoniale

Questa necessità sul piano giuridico è inquadrata sotto il diritto privato patrimoniale. Noi ci occupiamo del diritto privato europeo perché l’Europa ha dovuto acquisire competenza per incidere nella materia del diritto privato. Il trattato istitutivo infatti riconosce il potere di emanare direttive che abbiano incidenza sul funzionamento del mercato comune. E poi possiamo aggiungere anche l’obiettivo, fissato sempre nei trattati, di favorire la cooperazione giudiziaria in materia civile.

Principi di sussidiarietà e proporzionalità

Questi poteri naturalmente sono soggetti a dei limiti costituiti dai principi di sussidiarietà e proporzionalità. Non viene sottratto il potere legislativo in maniera privatistica agli stati nazionali, ma il potere viene ripartito sulla base del principio di sussidiarietà: