Diritto delle persone

ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

Professor Oliviero Diliberto 1

DIRITTO DELLE PERSONE 2

Diritto romano 1 (16 settembre ’24)

Manuale: “Istituzioni di Gaio”

Perché ancora studiamo la storia del diritto romano?

Gaio, un giurista romano del II secolo a.C., scrisse diverse opere tra cui è importante ricordare: “istituzioni di diritto

romano” (“istituzioni”: fondamenti/elementi di base) e “commento alla legge delle 12 tavole”, ovvero tavole in bronzo

che venivano appese nel foro. Le 12 tavole furono scritte attorno al 450 a.C., mentre il commento di Gaio 6 secoli e

mezzo dopo e nella prefazione egli spiegò anche il motivo per cui fu redatto questo commento: egli teorizza che per

comprendere il diritto del suo tempo è necessario partire dal “principium” seguendo lo sviluppo fino ai suoi tempi.

Il diritto si comprende alla luce della sua storia.

Il codice civile italiano è del 1942 ed è nato durante il regime fascista, ma non è un codice fascista, bensì liberale

nell’impianto poiché fu scritto da professori formati in un altro contesto culturale e politico. Colui che redige il codice

civile del 1942 è Filippo Vassalli, che insegnava istituzioni di diritto romano alla sapienza.

Il primo gennaio del 1948 venne promulgata la costituzione repubblicana, sono passati 6 anni ma è cambiato tutto

l’impianto giuridico, viene data maggiore rilevanza al concetto di “diritto collettivo”, in particolar modo la vocazione

sociale della proprietà privata.

La costituzione repubblicana fu scritta, in grand parte, nel 1943 da un gruppo di intellettuali cattolici, che fingendo di

fare esercizi spirituali, si recavano a Camaldoli e scrissero il “codice di Camaldoli”.

Per comprendere come si è passati dal codice, prima, alla costituzione, dopo, è necessario studiare la storia.

Lo studio del diritto privato romano ha anche altre importantissime motivazioni.

Partendo da un esempio, la langua latina si è estinta con la fine dell’impero romano, ma da questa lingua sono nate

molte lingue neolatine (italiano, spagnolo, portoghese, francese…) che in comune hanno un impianto identico di

struttura della frase, parole molto simili.

Dalla Spagna e dal Portogallo, queste due lingue neolatine si sono diffuse in tutta l’America latina, la stessa cosa è

accaduta con il diritto romano.

Il diritto romano viene fatto finire tradizionalmente nel 465 d.C. con la morte dell’imperatore Giustiniano, imperatore

bizantino che ordina a commissioni di funzionari statali e giuristi di redigere una raccolta di antiche leggi precedenti a

lui e di raccogliere le opere dei giuristi romani, questo è chiamato “corpus iuris civilis”.

Il corpus iuris civilis fu redatto nel sesto secolo d.C., ma per circa 4 secoli sembra quasi perduto, fin quando attorno

all’anno 1000 Matilde di Canossa incarica Ernerio di andare alla ricerca del corpus iuris e dopo averlo ritrovato, a

Bologna iniziano a studiarlo e a insegnarlo, proprio così nasce l’università di Bologna, la prima università

dell’occidente, nata proprio con lo studio del diritto romano.

Il corpus iuris civilis, nato nel sesto secolo d.C. in oriente, ha un tale successo che viene applicato come diritto vigente

dal 1000 in avanti in tutta Europa, non soltanto nei paesi neolatini, ma dal portogallo fino alla Russia.

L’unico paese che non accetta di adottare il diritto romano è la Gran Bretagna.

• In Russia, il diritto romano viene portato dopo che, nel 1453, i turchi, guidati da Maometto II, entrano a

Costantinopoli, fanno crollare il plurimillenario impero bizantino e la chiesa ortodossa fugge a Mosca, dove

sposta il patriarcato ortodosso e porta con sé il diritto romano.

• Anche in tutta l’America latina c’è un diritto improntato al diritto privato romano, come in Europa, poiché

queste terre furono colonizzate.

• Non accade lo stesso negli stati uniti d’America poiché i primi coloni furono dall’Inghilterra, portando il

proprio modello chiamato “common law” e non l’impianto romanistico chiamato “civil law”. L’unico stato

negli stati uniti d’America che ha un diritto a base romanistica è la Louisiana, chiamata così poiché colonia

francese.

• Gli inglesi esportarono il proprio sistema anche in un altro paese: l’India, dove appunto viene applicato il

common law. 3

Il modello romanistico è stato esportato non solo verso l’occidente ma anche verso l’oriente.

• Nel 1898, in Giappone, che stava vivendo un periodo di modernizzazione, l’imperatore chiama i più bravi

giuristi d’Europa, che erano tedeschi, per scrivere il codice civile giapponese, che è ricavato da quello tedesco

(a base romanistica).

• Molto più recentemente, il modello romanistico è stato assunto dalla repubblica popolare cinese.

La Cina per la prima volta nella storia ha avuto un codice civile, che è stato terminato nel maggio del 2020, ma

è entrato in vigore il 1° gennaio 2021.

Il codice civile cinese è più vicino al diritto romano dei codici europei (vd traduzione di Wang Mai Ling)

Nel caso della Cina c’è una particolarità poiché nei processi di codificazione è importante la data del 1804, anno

in cui viene promulgato il “Code Napoleòn”, il codice civile dei francesi.

Quest’evento ebbe una tale risonanza poiché non c’era mai stato un codice civile prima d’ora, che Napoleone

stesso nelle sue memorie affermerà: “Di me rimarrà solo il codice civile”.

Il codice napoleonico del 1804 è il modello al quale si rifanno tutti gli altri codici, infatti nel 1865 viene

promulgato in Italia il primo codice civile che consiste nella traduzione del modello napoleonico, passaggio che

avviene anche per tutti gli altri codici (tutti i codici si ispirano, prendono come base il codice napoleonico).

In Cina, i compilatori del codice sono andati a studiare il corpus iuris civilis per avvicinarsi direttamente alle

fonti giuridiche romane.

Paradossalmente, il paese geograficamente più distante dalla culla del diritto romano è quello che ha aderito

di più al modello romanistico.

Perché il codice civile è arrivato così tardi in Cina?

Nel 1931 viene redatto un codice civile che non entrerà mai in vigore a causa dei diversi eventi storici:

l’invasione giapponese in Manciuria, la guerra civile, la seconda guerra mondiale e la guerra che ha portato alla

cacciata dei nazionalisti.

Quando nel 1949 viene fondata la repubblica popolare, c’è qualche idea di codice ma per arrivare ad avvertire

l’esigenza di redigere un codice, è necessario arrivare agli anni ’80.

Negli anni ’80 Deng Xiaoping, il leader della repubblica popolare cinese, apre al mercato, dunque emerge la

necessità di avere delle regole, dunque iniziarono a lavorarci attorno agli anni ’90.

Cos’è il modello romanistico?

Le caratteristiche di questo sistema sono due: la tecnica esegetica e il sistema.

1. Esegesi: la tecnica esegetica consiste nell’interpretazione del testo, inventata dai romani ed è comune in tutti

i paesi di base romanistica.

Per comprendere la tecnica esegetica bisogna capire cos’è lo IUS, il diritto.

Lo IUS è stato inventato dai romani, infatti gli altri popoli dell’antichità non conoscevano il diritto e non c’erano dei

professionisti che rappresentassero la classe dei “giuristi”.

• Nell’antica Grecia, non c’era il concetto di diritto e coloro che si occupavano del diritto erano gli oratori, che

andavano nell’agorà a sostenere tesi o difendere e accusare in un processo; i logografi, come Lisia oppure si

occupavano di diritto i filosofi, ad esempio Platone scrisse l’opera “le leggi” (oi nòmoi). Le leggi venivano

dunque studiate con la filosofia.

• Il popolo ebraico non ha testi giuridici, infatti le regole giuridiche sono nell’antico testamento, ovvero in testi

sacri (deuteronomio, bibbia) e gli interpreti sono, dunque, i rabbi.

• Nell’antico Egitto non ci sono i giuristi, ma funzionari del palazzo del faraone che svolgevano altri mestieri.

• A Roma viene inventata una scienza a sé stante e laica: IUS, il diritto (vd libro di Aldo Schiavone, IUS:

l’invenzione del diritto nell’occidente) e i giuristi romani erano professionisti del diritto che inventarono una

tecnica dell’interpretazione del testo raffinatissima, ovvero l’Esegesi del testo giuridico, ma si concentrano

anche sull’esegesi di testi di giuristi precedenti (opere sedimentate per 4 secoli: dal primo sec a.C. al terzo sec

d.C.). 4

2. Il sistema: i diritti di questi paesi rispondono ad un sistema comune, ovvero una classificazione degli istituti

giuridici che rientra in una griglia precisa.

Esempio: negli anni ‘30 del 1900 era in vigore il sistema romanistico nell’Italia di Mussolini, nella Russia di Stalin e nella

Francia liberale, ovvero in tre sistemi diversi dal punto di vista politico, ideologico ed economico.

Questo è possibile in quanto lo schema applicato è astratto.

Se si parla del diritto di proprietà: il diritto di proprietà in un paese comunista è diverso da quello di un paese liberale o

fascista, quindi il contenuto del diritto di proprietà cambia, ma la proprietà è sempre situata al centro del sistema dei

diritti reali.

Il sistema è immutabile, ogni paese adatta il singolo istituto giuridico alle proprie esigenze, ma lo schema concettuale

non cambia.

Questo modello vale per il diritto privato romano poiché:

• Il diritto privato romano che si basa su esegesi e sistema è alla base di tutti i sistemi romanistici

Questo modello non vale per il diritto pubblico romano poiché:

• Il diritto pubblico dipende dal contesto storico e politico, dunque non è alla base di tutti i sistemi romanistici

Istituzioni di Gaio liberi libertini e ingenui (sempre stati liberi)

Personae schiavi

(summa divisio)

IUS Res

Actiones

Personae:

Nella categoria delle Personae c’è la summa divisio tra i “liberi” e gli “schiavi”.

A sua volta, Gaio suddivide i “liberi” tra gli “ingenui”, ovvero coloro che sono sempre stati liberi e i “libertini”, coloro che

in passato erano schiavi e sono stati liberati attraverso la manumissio. 5

Condizione delle persone dal punto di vista della libertà

Gli schiavi

Lo schiavo dal punto di vista giuridico è una cosa, “res”, ma dal punto di vista naturale è una “persona”.

Questa è la prima grande contraddizione del mondo antico.

Molti pensatori del mondo antico, a livello filosofico e religioso, hanno messo in discussione la schiavitù definendola

abominevole, ma non sono mai riusciti ad influenzare lo stato per giungere ad una abolizione, infatti fino all’800 c’è

stata la schiavitù in America.

La schiavitù è conosciuta da tutti i popoli poiché è un elemento essenziale per l’economia nel mondo antico, che vive

del lavoro servile.

Il fenomeno schiavistico nasce dalle guerre poiché gli schiavi sono i prigionieri di guerra, e quando Roma nasce, gli schiavi

sono pochissimi, dunque preziosi, rientrano, dal punto di vista giuridico, nella categoria di res chiamata “res mancipi”.

Essendo preziosi, gli schiavi vengono trattati bene.

Nel mondo romano antico, gli uomini liberi lavoravano e, spesso, avveniva la cessione dei figli da parte di un padre ad

un altro affinché essi lavorassero per quest’ultimo in un determinato periodo.

Quando Roma iniziò ad espandersi, cominciarono le guerre di conquista e iniziarono ad affluire a Roma moltissimi

schiavi.

Questo evento portò a due conseguenze principali, la prima è che gli uomini liberi non lavoravano più mentre la seconda

è che il prezzo degli schiavi sul mercato iniziava a crollare.

Lo schiavo non era più ritenuto una merce preziosa e iniziarono, anche, i maltrattamenti nei loro confronti, tanto che

furono emanate delle leggi per limitare gli abusi sugli schiavi.

Nel momento in cui le guerre di conquista finirono, gli schiavi iniziarono a diminuire e venne creata una categoria di

lavoratori subalterni che erano formalmente uomini liberi, ma, di fatto, erano come schiavi, chiamati coloni, che nel

medioevo prendono il nome di servi della gleba.

Per quale motivo il prigioniero di guerra diventa schiavo?

Nel mondo antico, fuori dai propri confini ci sono solo nemici, la salvezza di sé stessi è dentro i propri confini.

L’idea che lo straniero sia nemico è data da un dato linguistico, infatti nel latino antico c’è una sola parola che indica sia

lo straniero che il nemico: “hostis”.

Nel latino classico, viene coniata la parola “straniero” che è “peregrinus”.

La figura dello schiavo come persona e res (17/9)

Seguendo la tesi di Gaio, lo schiavo è una persona infatti non è posto tra le res.

La prima grande contraddizione della condizione dello schiavo consiste nell’essere contemporaneamente sia una

persona per la natura, essendo sia un essere umano raziocinante, che una res, in quanto oggetto di rapporti giuridici.

Lo schiavo come cosa:

Lo schiavo è oggetto di diritti da parte degli uomini e donne liberi, lo schiavo non è mai soggetto di diritto e dipende dal

suo padrone chiamato dominus, che può fare tutto quello che vuole allo schiavo.

La condizione di schiavitù non dipende dal diritto di proprietà del padrone, ma è una condizione che riguarda la persona

dello schiavo, il suo status. (es. se il padrone abbandona lo schiavo, quell’uomo continua ad essere schiavo, definito

come “res derelicta”) (es. se lo schiavo fugge, egli resta schiavo)

Per liberarsi dalla schiavitù, lo schiavo deve fruire di un apposito negozio giuridico che è reputato dall’ordinamento

idoneo a far cessare la schiavitù: la manomissione.

La manomissione è un atto che riguarda lo status dello schiavo, con la manomissione, compiuta dal padrone, lo schiavo

diventa libertino. 6

I rapporti sul piano affettivo dello schiavo:

Lo schiavo, non essendo soggetto di diritti, non ha diritto ad una parentela sul piano giuridico, ma sul piano dei fatti, per

natura, lo schiavo può avere figli e fratelli, può unirsi in una relazione stabile affettiva con un altro schiavo/a. Questa

unione si chiama “contubernium”.

Il padrone non è tenuto, giuridicamente, a rispettare il contubernium, infatti potrebbe separare gli schiavi, ma sul piano

sociale, un atteggiamento simile sarebbe mal giudicato, quindi normalmente dove c’è il contubernium, gli schiavi

vengono lasciati insieme.

Schiavo come oggetto nelle attività commerciali: (attività patrimoniali per conto del padrone)

Nel mondo romano, gli schiavi vengono largamente usati dai padroni, come testimoniano le commedie di Plauto.

Tutto quello che acquista lo schiavo va, ipso iure, in capo al padrone.

Questo principio per cui un acquisto fatto da un soggetto va in capo ad un altro soggetto direttamente si chiama

“rappresentanza diretta”.

La rappresentanza diretta è molto conveniente per i padroni, infatti, molto spesso i padroni, che svolgono attività

commerciali, usano gli schiavi per compiere attività commerciali complesse.

• Lo schiavo preposto all’attività commerciale complessa terrestre, si chiama “institor”, che svolge un’azione

complessa terrestre, chiamata “actio institoria”.

• Lo schiavo preposto all’attività commerciale complessa marittima, si chiama “exercitor”, che svolge un’azione

complessa marittima, chiamata “actio exercitoria”.

In tutte le attività commerciali, dalle più semplici (“actio quod iussu” ovvero ciò che è stato ordinato) a quelle più

complesse, si può incorrere in delle controversie.

Il terzo uomo libero, che ha commerciato con lo schiavo, può citare in giudizio davanti al pretore il padrone dello schiavo

(non può citare in giudizio lo schiavo perché quest’ultimo è oggetto di diritti).

Il patrimonio dello schiavo: il peculium (attività patrimoniali per conto dello schiavo stesso)

Lo schiavo nonostante non sia un essere libero, può avere un proprio personale patrimonio, chiamato “peculium”, su

cui può esercitare l’”administratio”, ma che rimane di proprietà del padrone.

Nonostante il peculium sia di proprietà del padrone non c’è mai stata notizia di un padrone che si sia impossessato del

patrimonio del proprio schiavo, in quanto avrebbe macchiato la figura del padrone.

Es. testimonianza di uno scheletro di una schiava, che aveva al dito un anello d’oro, all’interno vi era una scritta: “Il

padrone alla sua ancella” /”Dominus ancillae suae”.

In questo caso, l’anello è peculium, che nonostante fosse di proprietà del padrone è stato lasciato alla schiava.

• Se dall’attività svolta dallo schiavo con il proprio personale peculium (azione libera svincolata da ordini del padrone)

emerge una controversia, il terzo uomo libero può citare il padrone con un’altra azione, chiamata “actio de peculio”

e se il padrone perde la causa, pagherà il terzo uomo libero con ciò che c’è nel peculio, senza che il proprio

patrimonio venga toccato, poiché l’attività dello schiavo non può deteriorare il patrimonio del padrone.

• Se uno schiavo (debitore) si obbliga nei confronti di un uomo libero (creditore) e al momento della scadenza del

termine lo schiavo non paga, l’obbligazione dello schiavo, non essendo di tipo civile né del padrone, ma

un’”o