Diritto del lavoro - parte 2

Diritto del lavoro

Esame di diritto sindacale

21 marzo 2021 - 30 marzo: Compito di diritto sindacale di cui molte domande fanno riferimento alle lezioni. Iscriversi tramite il terminale SIFA (come normalmente agli esami). Compito online, bisogna scaricare un software che ci controllerà + video registrazione di chiunque durante il compito. 31 domande, risposta esatta +1, sbagliata o non data 0. Risultati pubblicati con il solo numero di matricola, si ottiene un voto in trentesimi. Il risultato si può rifiutare durante l’esame orale. Fine aprile-inizio maggio altro compito, validi fino agli appelli di febbraio dell’anno successivo. Anche per il secondo parziale la frequenza è fortemente consigliata. Sul libro: fino a pagina 344.

Tema odierno: contratto individuale di lavoro

Il contratto individuale di lavoro è un contratto a tutti gli effetti e dunque di un rapporto contrattuale, frutto della comune volontà delle parti. Rapporto che però soffre alcune limitazioni dell’autonomia individuale, da parte delle stesse parti stipulanti. Si caratterizza per una prevalenza della fonte eteronoma (esterna) rispetto alla fonte autonoma delle stesse parti (rispetto all’autonomia delle parti). Storicamente è dovuto al fatto che la materia è stata costruita e si è evoluta con l’obiettivo di tutelare la parte contrattualmente debole del rapporto; il legislatore presuppone che tra le parti del contratto non vi sia una parità sostanziale ma che un soggetto (il datore) abbia una forza contrattuale superiore rispetto a quella dell’altro soggetto. Per tutelare la parte più debole la materia si è evoluta in modo da sottrarre alle parti buona parte della loro autonomia, in modo che la parte debole non dovesse accettare condizioni di lavoro ritenute dal legislatore non conformi ai livelli di tutela richiesti. La compressione dell’autonomia contrattuale non esclude la natura contrattuale del rapporto. Si tratta dunque di una normativa protettiva. Ma non qualunque prestazione lavorativa è soggetta a questa disciplina, ma solamente una parte. La fattispecie di accesso a questa disciplina protettiva prende il nome di “subordinazione”. Soltanto il lavoro subordinato accede a questa disciplina protettiva. Storicamente dunque solo il lavoro subordinato viene considerato meritevole di questo tipo di tutela; il lavoro autonomo per molto tempo non vi è potuto accedere. La subordinazione non soltanto identifica la fattispecie contrattuale (tipologia contrattuale) ma definisce anche i confini di applicazione dello statuto protettivo di lavoro subordinato. Se non c’è subordinazione, la disciplina non è quella. Se c’è si applica la disciplina protettiva. Nel lavoro autonomo vi è un’espansione dell’autonomia individuale e una compressione delle fonti eteronome.

Differenza tra diritto del lavoro e diritto civile

La differenza storica tra diritto del lavoro e diritto civile si è sempre concentrata sulla compressione dell’autonomia individuale. Mentre nel diritto civile (dei contratti) l’autonomia individuale delle parti contraenti ha sempre avuto un ruolo predominante, nel diritto del lavoro quest’autonomia si comprime. Per lungo tempo tra queste due discipline vi è stata questa separazione netta. Con il tempo le cose sono cambiate. Il diritto del lavoro da un lato ha conosciuto soprattutto negli ultimi 40 anni un arretramento progressivo della norma inderogabile (statuto protettivo), dunque un attenuarsi delle caratteristiche di inderogabilità, quindi maggiore flessibilità e autonomia alle parti. Dall’altro lato il diritto civile ha subito anch’esso un’evoluzione in direzione contraria, caratterizzandosi per alcune regole fondate sul riconoscimento di categorie di contraenti deboli, in particolare la tutela del consumatore. Emergono dunque categorie di soggetti ritenuti deboli tutelati attraverso regole inderogabili. Vi è dunque un avvicinamento tra il diritto civile e il diritto del lavoro (“che si incontrano a metà strada.” - CS). Quel divario iniziale è dunque ad oggi molto ridotto.

Significato di subordinazione

La materia del diritto del lavoro è una materia giovane che nasce a seguito della rivoluzione industriale, un profondo cambiamento economico-sociale che porta nuovi soggetti e si percepisce che il lavoro prestato all’interno di un’industria presenta dal punto di vista sociale elementi diversi rispetto all’attività dell’artigiano. Grande massa di lavoratori che presta attività spesso manuale e ripetitiva. Il legislatore interviene alla fine dell’800 con la legge numero 80 del 1898, introducendo l’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni per rispondere ad una pressante esigenza di ordine sociale e tutelare quell’enorme schiera di lavoratori che spesso subivano infortuni a causa dell’attività prestata.

Il concetto di subordinazione però emergerà soltanto nel momento in cui la dottrina civilistica cercherà di capire qual è l’elemento che contraddistingue questo tipo di attività lavorativa. Il dibattito durerà per molto tempo. Alcuni pensano che l’elemento sia la condizione di debolezza socio-economica del lavoratore, che però non è un criterio giuridico, ma socioeconomico. Si avvia così un dibattito teso ad individuare un elemento giuridico identificativo della fattispecie.

Il criterio giuridico che si afferma e che ancora oggi utilizziamo è stato elaborato da Lodovico Barassi nei primi del 900, un giurista che studiava a Milano. Egli afferma che bisogna guardare alla modalità di svolgimento della prestazione lavorativa. Non dunque alla prestazione in sé, ma al come viene svolta. Qualunque attività lavorativa può essere svolta in modalità subordinata o autonoma, non è dunque la prestazione in sé a formare il criterio.

La prestazione deve essere svolta secondo il criterio dell’eterodirezione. Vuol dire che la prestazione lavorativa del lavoratore è diretta dall’altro contraente. Questo criterio nasce dal nuovo contesto. La prestazione di lavoro subordinato è necessariamente eterodiretta poiché deve inserirsi in un contesto più ampio.

Esempio: io sono una lavoratrice autonoma che svolge la sua prestazione senza essere diretta da un altro soggetto. Ma dal momento che sono subordinata devo rispettare un orario di lavoro, utilizzare certe strutture e strumenti. L’eterodirezione nasce dall’esigenza di legare...

L’eterodirezione identifica la subordinazione, la subordinazione identifica la fattispecie contrattuale, la fattispecie contrattuale identifica i confini di applicazione della materia. Quindi l’eterodirezione è il punto su cui insiste tutta la disciplina. L’eterodirezione diventa molto semplice da applicare se si fa riferimento a un lavoratore di medio-basso livello che svolge una prestazione diretta da altri.

Vi è però stato anche un aumento dei livelli di professionalità nel mercato del lavoro, dunque l’elemento dell’eterodirezione diventa più difficile da accertare dinanzi a un lavoratore con competenze professionali che non ha bisogno di un datore di lavoro che impartisca le competenze tecniche per svolgere l’attività.

L’eterodirezione inizia ad entrare in crisi nel momento in cui da una certa organizzazione di impresa si passa ad un mercato del lavoro post-industriale dove la figura tipica dell’operaio alla catena di montaggio è molto residuale. Il legislatore da questo punto cerca dunque di adeguare la disciplina alla realtà sociale.

L’eterodirezione viene codificata nell’articolo 2094 del codice civile. Esso continua ad essere centrale nel nostro sistema ma accanto a questa definizione ce ne saranno altre che articolano quella linea di confine.

Articolo 2094 del codice civile

Non definisce il contratto di lavoro subordinato, ma definisce il prestatore di lavoro subordinato. Questo lo fa esattamente nel momento in cui definisce l’impresa. Dall’articolo 2094 bisogna trovare gli elementi per individuare la fattispecie. “Sotto la direzione” conferma l’elemento dell’eterodirezione, non fa altro che recepire quelle teorie di Barassi. “Si obbliga mediante retribuzione” il contratto di lavoro subordinato è un contratto a titolo oneroso e a prestazioni corrispettive.

Vi sono però numerose prestazioni di lavoro subordinato rese a titolo gratuito per ragioni religiose, famigliari, amicali. Bisogna stabilire se queste fattispecie sono riconducibili sotto l’articolo 2094, e se dunque un contratto di lavoro subordinato deve per forza essere a titolo oneroso o può essere anche a titolo gratuito. La giurisprudenza e in particolare la Cassazione dice che l’articolo richiama l’elemento della retribuzione ma non esclude la possibilità che la prestazione possa essere resa a titolo gratuito. La giurisprudenza applica dunque l’inversione dell’onere della prova, ossia laddove vi è contestazione sull’onerosità o gratuità del contratto, è il datore che deve dimostrare le ragioni religiose, famigliari o amicali. Diversamente la prestazione si presume resa a titolo oneroso.

“A collaborare nell’impresa” collaborazione, questo elemento seppur enunciato dall’articolo 2094 non consente una netta distinzione rispetto alle prestazioni di lavoro autonomo, poiché il nostro ordinamento conosce le collaborazioni che prevedono la continuità della prestazione e la collaborazione del lavoratore autonomo rispetto all’organizzazione dell’impresa per la quale svolgono la loro attività. Collaborazione dunque elemento non esclusivo della prestazione di lavoro subordinato che comporta dunque una semplice relazione continuata tra il lavoratore e l’impresa.

“Attività manuale o intellettuale” non è la natura dell’attività che identifica la subordinazione.

“Alle dipendenze” dipendenza, elemento che non ha un contenuto selettivo poiché la dipendenza come concetto si può ritrovare anche in numerosi rapporti di lavoro autonomo, ad esempio con un unico committente.

“E sotto la direzione” elemento che a differenza degli altri identifica la fattispecie.

Metodi di qualificazione dell’eterodirezione

Il significato dell’eterodirezione, “sotto la direzione”: il lavoratore si impegna a prestare l’obbligazione sotto le direttive del datore di lavoro. Non è sufficiente prestare l’attività, ma questa deve essere eseguita seguendo le direttive del datore. Il datore è titolare di un potere; lo stato di soggezione del lavoratore si accompagna al potere direttivo del datore di lavoro che dirige la prestazione. Vi sono dunque posizioni attive (datore) e passive (lavoratore).

Il lavoratore mette a disposizione del datore le proprie competenze psicofisiche. La subordinazione consiste nella messa a disposizione delle proprie energie psico-fisiche del lavoratore in attesa delle direttive da parte del datore. Il tempo dell’adempimento consiste nell’essere a disposizione del datore di lavoro (anche se termina prima il suo lavoro egli non è liberato perché deve essere a disposizione).

Eterodirezione: criterio centrale e relativo. Relativo poiché attraverso questo criterio si identificano tutti i lavoratori subordinati, indipendentemente del livello di competenze professionali. All’interno di questa scala di competenza l’eterodirezione sarà talvolta più accentuata e talvolta meno a seconda delle competenze del lavoratore. L’eterodirezione deve fare dunque i conti con la diversa intensità della subordinazione e con l’evoluzione dell’economia.

Da un’economia industriale si è passati a un’economia di servizio, da un mercato con attività manuali a un mercato con più attività intellettuali. Ulteriore elemento importante sono le posizioni giuridiche attive e passive che trovano il loro fondamento nel contratto di lavoro. L’ampiezza di queste posizioni è definita dal contratto di lavoro. A differenza di altri contratti l’adempimento della prestazione presuppone il coinvolgimento personale del lavoratore (adempimento attraverso la persona). Non può però sfociare in un potere direttivo sulla persona del lavoratore. Il potere del datore è dunque segnato entro i limiti della prestazione e non può entrare nella sfera personale del lavoratore (es. imporre un determinato tipo di vestiario). I poteri si interrompono con il finire dell’orario di lavoro. Riflessi sulla persona del lavoratore si potranno avere solo se sono funzionali all’adempimento della prestazione (es. requisiti per un’immagine di copertina).

La distinzione tra subordinazione e autonomia non è soltanto giuridica ma ha un enorme valore anche dal punto di vista economico (differenza notevole di costo per il soggetto che riceve la prestazione lavorativa, in particolare per tutte le tutele che hanno un costo nei contratti di lavoro subordinato). Questi costi portano a tentativi di sottrarsi alla disciplina lavoristica facendo figurare dal punto di vista formale la natura autonoma del contratto di lavoro (eludere la normativa lavoristica). Avendo contenuto inderogabile, l’autonomia delle parti è ridotta. La qualificazione del rapporto non è data dalla volontà formale delle parti, ma dipendendo dall’eterodirezione è fondata sul comportamento effettivo delle parti. Quindi se le parti sottoscrivono un contratto di lavoro autonomo che in realtà si cristallizza nei comportamenti in un contratto di lavoro subordinato, la qualificazione sarà di contratto di lavoro subordinato. Bisogna dunque chiedersi “come si è svolto quel rapporto?” per la qualificazione del rapporto.

Interpretazione del contratto

1362 cc: il contratto viene interpretato non solo in base all’atto ma anche in base alla condotta che le parti hanno posto in essere. Il comportamento delle parti assume un valore negoziale che esprime la volontà effettiva delle parti rispetto al contratto che hanno posto in essere. Non sempre è facile stabilire se vi è l’eterodirezione. Questo a ragione del criterio di relatività dell’eterodirezione.

Quale criterio dunque utilizzare per qualificare quei rapporti di lavoro che sono dubbi rispetto alla loro natura? In cui l’eterodirezione non è così evidente? Il contenzioso si manifesta in quella “zona grigia” in cui i rapporti si sono svolti con caratteristiche che a seconda di come vengono visti possono ricondurre a contratti autonomi o subordinati.

Metodi di qualificazione

Esiste il metodo sussuntivo; paragonare la fattispecie concreta a quella astratta e vedere se coincidono (sussunzione classica). Se viene meno un qualche elemento fondamentale della fattispecie astratta quel contratto non può avere quella qualificazione. Questo metodo implica dunque un giudizio di identità tra fattispecie concreta e astratta. Se nel diritto del lavoro venisse utilizzato il metodo sussuntivo, i casi dubbi nella maggioranza dei casi verrebbero ricondotti sotto il contratto autonomo, privando questi rapporti della forma di tutela data dalle norme inderogabili (tutela che dovrebbe essere concessa in quanto spesso vi è in questi rapporti l’elemento dell’eterodirezione). Non tutte le volte però in cui l’eterodirezione non è così manifesta ci si trova di fronte ad un contratto di lavoro subordinato, poiché potrebbero esserci rapporti genuinamente autonomi.

Quale criterio di qualificazione bisogna dunque utilizzare? A partire dagli anni ’60 la giurisprudenza inizia ad orientarsi verso un metodo diverso: metodo tipologico. Nel metodo tipologico il giudice non compie un giudizio di identità, dunque di perfetta coincidenza tra fattispecie astratta e concreta, ma il giudizio è di approssimazione. “Quanto si avvicina la fattispecie concreta a quella astratta?”. I giudici sono costretti a fare un ragionamento logico. Utilizzano indizi sussidiari e rilevatori dell’eterodirezione, in modo da capire se il rapporto si è svolto secondo le caratteristiche socialmente prevalenti del rapporto di lavoro subordinato. I giudici identificano una certa realtà sociale, una fattispecie nella realtà sociale e poi si verifica se quel rapporto si è svolto secondo quella fattispecie prevalente.

• Orari di lavoro costanti
• Esclusività dell’impegno
• Retribuzione costante
• Svolgere la prestazione solo ed esclusivamente per quella organizzazione

Il procedimento logico è un procedimento inverso. La fattispecie astratta è desunta dalla realtà sociale. I giudici deducono l’eterodirezione dalla realtà con cui l’eterodirezione solitamente si manifesta. Perché un ragionamento inverso? Perché è la fattispecie astratta ad essere letta con le lenti della realtà sociale. Questo poiché, trattandosi di casi dubbi, manca la prova regina dell’eterodirezione.

Si cerca dunque di capire quanto quel rapporto si è concretamente avvicinato al rapporto di lavoro subordinato. Si attribuisce alla fattispecie astratta un significato che si desume dalla realtà sociale, andando dunque a modificare in qualche modo un elemento della fattispecie astratta poiché si desume dalla realtà sociale.

Questo a partire dagli anni ’60 poiché si passa da un’economia prevalentemente industriale a una incentrata prevalentemente sul settore terziario. Dal momento in cui la realtà sociale inizia a modificarsi, il metodo sussuntivo mostra i suoi limiti. Viene dunque utilizzato il metodo tipologico, in cui viene fatto un’approssimazione sulla realtà sociale.