Diritto costituzionale: parte prima

I GRADI DI GIUDIZIO

I gradi di giudizio sono due: I e II grado di giudizio. Le fonti di produzione ci dicono come e

dove svolgere l'uno e l’altro. Se nel primo (I) ci si accorge di un problema, si ripete tutto nel

secondo (II) grado di giudizio. Dopodiché si può effettuare il ricorso in cassazione, quindi un

ulteriore controllo che riguarda solo ed esclusivamente l’applicazione della legge, non il

contenuto (per questo non si parla di III grado di giudizio). Questo è quindi un controllo di

legittimità, non di merito.

FORMA DI STATO E FONTI DEL DIRITTO

Le fonti primarie erano inizialmente al vertice della gerarchia (nello stato liberale), poi è nata la

costituzione (nello stato liberale - democratico), così queste ora sottostanno alla costituzione.

Il diritto precedente all’entrata in vigore della costituzione è stato integrato nel nuovo

ordinamento; questo però è stato fatto spazzando via tutte le regole incompatibili con la nuova

costituzione, ovvero quelle soggette ad incostituzionalità sopravvenuta (prima non erano

ritenute incostituzionali, poi, con l’arrivo della costituzione, sì). Ne sono un esempio le norme

corporative che con il nuovo ordinamento costituzionale diventano incostituzionali

(incostituzionalità sopravvenuta).

Le fonti del diritto ci sono esposte nell’articolo 1 del Codice civile:

- leggi

- regolamenti

- norme corporative (abrogate)

- usi

La costituzione è la prima fonte del diritto che distingue rango costituzionale e rango primario:

- rango costituzionale: costituzione, leggi costituzionali emesse con revisione costituzionale,

statuti speciali.

- rango primario: leggi ordinarie (emesse dal parlamento), regolamenti parlamentari (ovvero

regole che ciascuna camera si dà rispetto al suo ordinamento), statuti delle regioni ordinari,

referendum abrogativi.

- rango secondario: regolamenti dell’esecutivo (fonti atto del governo)

Ricordiamo che la costituzione non può essere stravolta o cambiata nei suoi principi. Quindi

questi stanno sopra rispetto a norme non ritenute principi cardine e quindi possibili soggetti a

revisione.

La scala delle fonti è dunque:

- costituzionali

- primarie

- secondarie

- fatto

Sotto le fonti secondarie abbiamo le fonti fatto, ovvero i comportamenti nati dalle consuetudini

(per consuetudini s’intende un comportamento costante e uniforme (diuturnitas), tenuto dai

consociati con la convinzione (opinio iuris) che tale comportamento sia doveroso o da

considerarsi moralmente obbligatorio).

Le fonti di rango primario sono tassativamente previste dalla costituzione, ovvero dalla fonte

sulle fonti (sono a numero chiuso); le fonti secondarie trovano invece legittimazione nella

legge.

Alle fonti primarie è riconosciuta dunque la forza di legge (capacità di innovare e capacità di

resistere). Per esempio:

La riserva di legge è un istituto previsto dalla costituzione che stabilisce che una certa materia

può (o deve) essere regolata esclusivamente dalla legge, escludendo l’intervento di fonti

secondarie (come regolamenti amministrativi). La riserva di legge (intesa come fonte primaria)

può essere:

- assoluta: non devono intervenire le fonti secondarie; possono intervenire solo le primarie.

- relativa: a certe condizioni può intervenire la fonte secondaria che però disciplina solo il

dettaglio della materia. I criteri di intervento sono stabiliti dalla legge primaria.

Tanto più è importante la materia, tanto più la riserva di legge sarà assoluta.

Così un decreto-legge può cambiare una legge, un decreto legislativo può cambiare un decreto-

legge, la legge può cambiare il decreto legislativo. Sono tutte e tre fonti primarie con uguale

forza normativa.

Tra le fonti primarie distinguiamo quelle tipiche e atipiche. Le fonti tipiche sono previste

direttamente dalla Costituzione, mentre quelle atipiche sono previste da altre fonti primarie. Tra

le atipiche troviamo: leggi di esecuzione dei patti lateranensi tra chiesa cattolica e stato, leggi

che disciplinano i rapporti tra stato e altre forme religiose, leggi delle varie azioni territoriali.

Una legge ordinaria non può abrogare una legge atipica, solo leggi della stessa atipicità

possono. Il referendum abrogativo non può intervenire in questo caso (contro fonte atipica).

REFERENDUM ABROGATIVI E PRINCIPIO NOVIT CURIA

Il referendum abrogativo ha la forza di abrogare una legge, ma spesso risulta manipolativo,

perché più che tagliare il diritto, lo crea. Un discorso simile può essere fatto per quanto riguarda

i giudici che non producono diritto, ma lo interpretano e quindi si allontanano più o meno dal

testo.

Il giudice, quindi, applica la legge e teoricamente (ma non sostanzialmente) non la produce.

Qual’è il confine di questa parziale creazione del diritto, mascherata da interpretazione? Non

devono creare diritto, ma limitarsi ad interpretarlo. In presenza di vuoto normativo, una lacuna

ci si affida all’interpretazione dei giudici, che sono obbligati a decidere (se non lo fanno vanno

incontro a mancata responsabilità per delegata giustizia).

PRINCIPI DELL’ORDINAMENTO

- Unità dell’ordinamento: tutto collegato (tutte le norme giuridiche sono collegate) e tutto

deriva dalla costituzione.

- Coerenza dell'ordinamento: dev’essere coerente con sé stesso, non deve contraddirsi. Se ci

sono antinomie normative, l’ordinamento stesso ci dà gli strumenti per risolverle.

- Completezza dell’ordinamento: idealmente l’ordinamento è completo, anche se non tutto è

normato.

CRITERI DELLA RISOLUZIONE DELLE ANTINOMIE NORMATIVE

Per antinomia normativa si intende il contrasto tra norme. A seconda dell’antinomia applico uno

di questi criteri.

CRITERIO CRONOLOGICO

Se ho due fonti diverse che hanno la stessa competenza e stanno sullo stesso piano, ricorro al

principio cronologico. In questo caso, guardo la norma più recente: la norma più recente,

prevale su quella precedente che viene poi abrogata. La fonte abrogata non era illegittima o

incostituzionale ma è stata cambiata, così gli effetti dell’abrogazione entrano in vigore con

l’approvazione di quella dopo, quindi non retroagiscono. Comunque, vige il principio di

certezza del diritto quindi si viene giudicati per un’azione, secondo la norma di quel momento

(in cui si è compiuta l’azione). In questo caso si parla di abrogazione tacita (o per

incompatibilità). Esiste anche il caso in cui la norma successiva dice espressamente che viene

abrogata quella precedente: si tratta, in questo caso, di abrogazione espressa.

In alcuni casi, il legislatore approva una fonte primaria che va a modificare una parte della fonte

primaria precedente, così devo guardare la legge vecchia ma per come è novellata in quella

nuova. Questo è il caso della novella legislativa. E’ un’operazione parecchio complicata, per

questo viene spesso fatta manutenzione normativa.

CRITERIO GERARCHICO

Se ho fonti di rango diverso, vince la fonte con rango maggiore, senza guardare al criterio

cronologico. Quella che sta sopra prevale. Qui la fonte più bassa viene annullata (non abrogata)

perché illegale, in quanto va contro a quella che sta sopra. In questo caso prevale l’ordinamento

rispetto alla certezza del giudizio.

Comunque, l’ordinamento italiano ha parecchie norme illegittime in vigore al suo interno, così

predispone gli strumenti per verificare e, in caso, annullare le leggi illegittime. questo spetta

alla Corte costituzionale. Se si viene citati in giudizio per non aver rispettato una regola

illegittima, si dispone degli strumenti per difendersi. Ma fino a che la Corte costituzionale non

conferma l’illegittimità della fonte, questa rimane in vigore. Non è comunque ammesso un

ricorso diretto alla Corte costituzionale.

Le fonti primarie vengono giudicate legittime o illegittime dalla Corte costituzionale; per le

secondarie ci si rivolge al Tribunale Amministrativo Regionale (TAR) da un giudice

amministrativo, che ha il potere di annullare l’atto secondario illegittimo. Se ci si rivolge però

ad un giudice ordinario questo non può annullare l’atto secondario illegittimo ma lo disapplica.

Gli effetti dell’annullamento per illegittimità retroagiscono nel passato, ma per quanto? Quanto

bisogna tornare indietro? È una questione concettuale, non cronologica. Concettualmente

all’infinito, ma se così facessi, scoppierebbe l’ordinamento. Bisogna andare fino alla

consolidazione di un rapporto giuridico. Ma quando questo si può dire consolidato e quindi non

risente più dell’annullamento della fonte illegittima? Quando il rapporto è esaurito, quindi fino

al giudicato definitivo in teoria. Ma di solito i rapporti giuridici non esauriscono mai davanti ad

un giudice: quindi il limite degli effetti dell’annullamento è quando il rapporto non è più

giudiziabile (finiti i tempi per fare ricorso) o con sentenza definitiva (qualora avessi già fatto

ricorso davanti ad un giudice).

Ma se ho un rapporto esaurito con sentenza definitiva con condanna penale, vince il principio

favor libertatis, anche se questa condanna è definitiva (viene travolto il principio di certezza del

diritto).

CRITERIO DI COMPETENZA

Con due fonti sullo stesso piano che possono fare cose diverse, bisogna considerare il criterio di

competenza. Prevale la legge che è stata fatta dall’organo competente. La legge che perde viene

annullata, con efficacia fino a rapporto esaurito.

SPECIALITA’

Con due fonti sullo stesso piano e stessa competenza ma una disciplina un sottoinsieme

dell’altra, devo guardare la legge speciale, non quella generale. Non c’è incompatibilità tra le

fonti ma prevale la legge speciale che deroga la generale. Entrambe rimangono in vigore.

L’ordinamento giuridico, come già detto, deve dare al giudice gli strumenti qualora ci fosse un

vuoto normativo. Lo strumento è l’analogia: prendo la regola che disciplina un caso simile e poi

la applico, traslandola, al caso in questione (si parla di analogia legis). Qualora non ci fosse una

regola traslabile posso interpretare l’ordinamento nel suo complesso. Anche qui viene colmata

la lacuna normativa (si parla di analogia regis).

Ma l’analogia non può essere usata in materia penale: questo serve a tutela dell’individuo e

della sua libertà (favor libertatis).

INTERPRETAZIONE DELLA DISPOSIZIONE NORMATIVA

Non sempre è così semplice risalire alla norma tramite la disposizione normativa: spesso ricavo

più interpretazioni. Così l&rsquo