Diritto costituzionale I

Diritto costituzionale

Introduzione

Il diritto è una scienza continuamente in movimento, che cerca di regolare sempre fenomeni nuovi o tradizionali. È una scienza molto viva e dinamica, in continuo divenire. Gli obiettivi classici del diritto comportano il regolare i fenomeni sociali e i comportamenti. Il diritto presuppone una comunità di persone, perché regola le relazioni: ubi societas ubi ius. Il diritto fissa un punto di equilibrio per evitare che ciascuno di noi sia “lupo” nei confronti di altri uomini, quindi per conformare i comportamenti.

In alcuni casi il diritto, e questo capita molto più spesso in alcuni fenomeni, è costretto ad adattarsi alla società che cambia, ed è quindi conformativo rispetto ai nostri comportamenti. Oggi non la si pensa più maggioritariamente nei confronti di certi fenomeni, la sensibilità è cambiata e il diritto quindi deve muoversi secondo la società. Tutti i temi più all’avanguardia toccano il cambiamento del diritto.

Il diritto infatti presenta una duplice dimensione. Il diritto è in qualche modo un rimedio che si è trovato ed esiste da quando esiste la società. C’è da sempre ed esiste col fine di sostituire la regola del più forte che altrimenti prevarrebbe. Prefigura e conforma, così, i comportamenti in modo astratto, ad esempio: “se dovesse succedere questo, succederebbe quest’altro”. Il diritto è un po’ l’antidoto che la società si è data di fronte all’individualismo sfrenato. Tuttavia è così ampio che si possono presentare anche delle patologie.

Divisione del diritto

Il diritto è allora la scienza che regola i comportamenti, che sono di vario tipo, fondamentalmente le regole che formano questo diritto sono divise in due grandi branche: diritto pubblico e diritto privato (Bobbio: “dicotomia”).

Il diritto pubblico è quell’insieme di regole del diritto, regole intese come indicazioni di comportamento, che attendono a due aspetti: rapporto tra i cittadini, ovvero, i componenti della società che il diritto si prefigge di ordinare. Il diritto ha vari ordinamenti come lo stato (es. lo stato italiano ha diverse regole da quello francese), lo stato è il primo organizzatore di idee. Tutte quelle regole che attendono alla comunità, cioè i cittadini, e le istituzioni (organismi deputati a fissare in concreto le regole e farle rispettare, per regolare la vita dei cittadini che vivono in quello stato e che ne fanno riferimento, es il parlamento e il governo). Il diritto pubblico ha il ruolo di fissare quelle regole che governano le istituzioni e i rapporti tra queste e i singoli partecipanti alla società.

Le regole del diritto pubblico che danno il fondamento alle altre sono quelle che hanno una natura costituzionale. Il diritto pubblico però contiene anche norme che riguardano i rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione (o le organizzazioni della pubblica amministrazione), ovvero il diritto amministrativo, una delle tante partizioni del diritto pubblico. Il diritto penale attiene a quelle norme sanzionatorie nei confronti dei cittadini, nella situazione in cui uno di questi cittadini abbia mantenuto un atteggiamento contro le norme stabilite. Rientrano nel diritto pubblico altri filoni come il diritto processuale penale, le regole che governano un processo penale e le procedure a cui esso si attiene.

Il diritto privato, invece, attiene alle regole che disciplinano i rapporti tra privati, e quindi, a quelle regole, nell’ambito delle quali, prevale la dimensione della libertà e, rispetto alle quali, il diritto interviene per regolare soltanto alcuni aspetti. Il diritto pubblico si dice, generalmente, essere organizzato da un’autorità; il diritto privato, invece, è governato, prevalentemente, dalla volontà dei singoli. La regola è espressione della volontà della comunità.

Questa grande distinzione e dicotomia è ormai, da molti anni, diventata più labile, in quanto si trovano molte zone di sovrapposizione (es. le privatizzazioni: organizzazione pubbliche che si concedono a enti privati, grande esempio ne è la sanità, funzione di tipo pubblico che può essere anche privata). Molte zone di confine tra il diritto pubblico e privato, invece, sono ben definibili come il diritto penale, completamente pubblico, perché fissa regole pubbliche di sanzione. Altre di confine sono quelle di tipo amministrativo, di enti locali (istituzioni pubbliche nelle quali però si entra a contatto anche col diritto privato).

Ordinamento giuridico

Gli argomenti che affronteremo: introduzione al diritto, nozione in più per la definizione di regola giuridica, le fonti del diritto e il concetto di stato e il suo ordinamento giuridico (insieme che è produttore di regole nei confronti della comunità che ne fa parte). Lo stato viene inteso come ordinamento giuridico. L’Unione Europea è un ordinamento giuridico. Tutti gli ordinamenti fissano regole per una parte di persone. Tutti siamo soggetti a più ordinamenti che si intrecciano (es UE, statale e regionale), e delle quali bisogna denotare le priorità, ovvero attenersi alle regole statali.

Parleremo dello stato come ordinamento istituzionale, dello stato inteso come insieme di persone e insieme degli organismi da regolare. Le varie tipologie del diritto statale, le due distinzioni principali: le forme di stato e le forme di governo (ogni stato ha la sua distinzione). Modo di classificare le varie espressioni di diritto statale. Per passare al presidenzialismo per il quale si dovrebbe modificare la costituzione (⅔ delle camere d’accordo per due volte).

Primo argomento: principi fondamentali sono quelle norme generali che sono state scritte per dare gli obiettivi di massima dell'ordinamento italiano, quelle norme più generali che caratterizzano il patto che coloro che hanno scritto la costituzione hanno stretto per conformarsi alle altre regole (es. principio di eguaglianza art.3, principio di solidarietà, principio di pacificista ecc.).

Ci sono delle leggi, che sono fonti del diritto, che stanno sotto alla costituzione, che però dedicandosi ad alcuni argomenti, ad esempio la legge elettorale o l’organizzazione del governo, sono direttamente attuativi delle regole sottostanti alla costituzione, queste leggi più rilevanti del diritto pubblico e costituzionale sono spesso pubblicate in raccolte private.

La costituzione entra in vigore il primo Gennaio del 1948, è divisa in 4 parti ed è composta da 139 articoli e 18 disposizioni transitorie e finali (N.B. Il 126 non c’è più, perché abrogato, la numerazione tuttavia è rimasta uguale):

• Principi fondamentali (1-12)
• Diritti e doveri dei cittadini (13-54)
• Organizzazione dello stato o ordinamento della repubblica (55-139)
• Disposizioni transitorie e finali: passaggio temporale delle leggi

Ogni ordinamento giuridico statale ha, tendenzialmente, una costituzione propria che definisce le norme principali dello stato. Certi stati presentano costituzioni più o meno brevi, in alcuni non esistono proprio (es. il Regno Unito non ha una costituzione scritta, le regole giuridiche sono introdotte nell’ordinamento con modalità differenziate). Nell’UE regole sono scritte, in altri ordinamenti c’è, invece, una commistione di fonti del diritto che sono la consuetudine che si affianca a norme scritte, ovvero un certo comportamento che si ripete diventa una norma giuridica, mentre, in altre ancora, il diritto si forma per stratificazione di tradizioni.

In altri casi, come ad esempio in India, gli ordinamenti riconoscono alle sentenze dei giudici un valore di fonte del diritto, il diritto, quindi, si arricchisce dai precedenti giudiziari (non Italia). In Italia fa parte del diritto quella parte di regole che sono vincolanti per la questione che vanno a risolvere.

Regole giuridiche

Al centro del diritto, inteso come le regole che hanno certe caratteristiche, ci sono regole principali per dire che una regola sia giuridica (e che quindi fanno parte di ordinamenti giuridici, e di diritto oggettivo, che è l’insieme delle regole di un ordinamento, da non confondere con il diritto soggettivo che è rappresentato dalla proiezione delle regole del diritto oggettivo, cioè dell’ordinamento sulla testa di ciascuno di noi, ovvero di situazioni giuridiche soggettive, in cui il singolo si trova rispetto alle regole del corrispettivo ordinamento giuridico e si studia a diritto privato):

• Generale e astratta: ciascuna regola posta dall’ordinamento si rivolge a tutti coloro, senza distinzione, che si trovano nella situazione prefigurata da quella regola; astratta per qualsiasi situazione che si identifichi in quella situazione generale. Non si tratta mai di una regola fatta per regolare una situazione concreta o il problema di una persona precisa. Ci sono casi patologici in cui il diritto perde i suoi connotati, ad esempio quando il diritto interviene per risolvere o evitare una situazione contingente, favorire o sfavorire una persona precisa.
• Novità: una regola è giuridica quando disciplina situazioni nuove, cioè che prima il diritto non considerava, oppure quando modifica discipline in modo diverso e situazioni che erano già disciplinate in un altro modo. Le regole hanno il ruolo di innovare l’ordinamento e prevalere su quelle precedenti.
• Esteriorità: si dice, tradizionalmente, che una regola è giuridica quando è eteronoma rispetto al soggetto, cioè che si occupa di aspetti che riguardano il suo comportamento esterno e non le sue tensioni o tendenze interne. Quindi la regola non va a sindacare il modo in cui pensiamo, ma comincia ad agire nel momento in cui queste tensioni interne si concretizzano in comportamenti esterni che entrano, quindi, in rapporto con gli altri. Come tutte queste regole, ci sono dei casi in cui tutte queste caratteristiche sono un po’ più stressate e messe in crisi da un tipo di approccio legislato in un momento di un certo ordinamento statale di un certo tipo, come ad esempio avviene nello stato etico, che invece entra, con alcune regole, nel foro interno di una persona: in quel caso, parte di quelle regole del diritto oggettivo perdono la caratteristica dell’esteriorità, cioè si pongono il problema di entrare all’interno, condizionando il modo di pensare delle persone.
• Imperatività o coattività: la regola è giuridica quando contiene un precetto, cioè un’indicazione, di comportamento o di non comportamento, garantita da una sanzione/da un disincentivo/da una conseguenza sanzionatoria (se tu fai questo, succede questo; se tu passi col rosso allora prendi la multa). Grazie a questo strumento sanzionatorio la norma si presenta come precettiva e, quindi, imperativa perché richiede uno strumento, un bagaglio sanzionatorio, che la rende coattiva. La norma si esprime, tendenzialmente, attraverso un comando che può essere più o meno forte, ad esempio: le regole penali, sono, tradizionalmente, regole giuridiche che hanno un bagaglio sanzionatorio più forte, di conseguenza hanno un valore precettivo e una capacità coattiva e imperativa più consistente; ci sono altre regole giuridiche che hanno un bagaglio un po’ più debole, cioè la sanzione è meno forte, ma la caratteristica rimane comunque, per essere una regola giuridica, quella di avere un meccanismo sanzionatorio che accompagna la regola. In realtà questi discorsi non sono mai assoluti perché esistono varie sfumature di diritto costituzionale che hanno un valore incentivante ma meccanismi sanzionatori deboli: c’è una forza coattiva nelle regole che non è tutta uguale. Tendenzialmente però, la regola si dice giuridica quando ha questa caratteristica di imperatività, ovvero quando la sua mancata osservanza crea delle conseguenze.

Questo perché più le regole sono coattive, più l’ordinamento giuridico è effettivo: si parla di effettività, ovvero la capacità di essere osservato, di essere seguito, di essere effettivamente vincolante. L’effettività è, solitamente, uno di quegli elementi da cui si percepisce, da cui può valutare il livello di salute e l’efficacia di un ordinamento giuridico. Un ordinamento giuridico è tale forte, se è effettivo: se la totalità o la stragrande maggioranza delle regole, per lo più perché accompagnate da un meccanismo sanzionatorio (ma non necessariamente per quello), viene rispettata.

Bisogna, tuttavia, tenere conto che l’effettività non è per forza una conseguenza dell’imperatività. Ci sono ordinamenti giuridici che invece, tradizionalmente, hanno un grado di effettività minore, come ad esempio l’ONU, del quale si discute della sua natura stessa di ordinamento giuridico perché ci si chiede se il grado di effettività delle regole dell’ordine internazionale sia tale da essere contingente o meno se poi si fa, generalmente, riferimento alle regole del proprio stato.

L’effettività si può, poi, misurare sulle singole regole, oltre che sull’ordinamento giuridico nella sua complessità: ci sono regole molto seguite, come quelle di diritto penale, e altre meno seguite; ci sono regole che sono, infatti, così poco seguite che le stesse istituzioni deputate, non solo a introdurle, ma anche a farle rispettare, nel tempo si dimenticano di far applicare (es. reato di blasfemia). Quando la regola perde di effettività, sotto un certo grado, si dice che quella regola è desueta: la regola fa ancora parte dell’ordinamento giuridico ma è in una fase di sospensione perché non più osservata, né fatta osservare.

In questo caso il diritto e le stesse istituzioni dovrebbero correggere il tiro e, alla fine, qui si tratta di una scelta politica di chi fa le regole. La scelta, quindi, può essere quella di rafforzare il bagaglio sanzionatorio o di abrogare la regola ormai desueta. Un ordinamento che ha molte norme desuete, è un ordinamento che tradizionalmente si indebolisce nel suo diritto oggettivo, mentre, tendenzialmente, un ordinamento che funziona ambisce ad essere effettivo in tutte le sue parti e, quindi, a correggere il tiro per essere rispettato e seguito.

Nell’ipotesi in cui il diritto oggettivo contiene alcune regole che contrastano certe regole morali, diritto e morale entrano in conflitto (es. obiezione di coscienza). Quando una regola del diritto oggettivo entra in contrasto, irrimediabilmente, con qualche regola morale, filosofica o religiosa, fino a un certo punto, l'ordinamento pretende comunque il rispetto, e quindi se qualcuno si dichiara obiettore di coscienza e ne dimostra le sue ragioni, viene preso atto di questo contrasto e si emana una regola che prevede l’eccezione per una categoria di persone, generale e astratta, per tutti coloro che, motivatamente, si pongono in una condizione di contrasto rispetto una determinata situazione (es. chiamata di leva); in tal caso, si ha un rinnovamento dell’ordinamento ed è possibile dichiararsi obiettori di coscienza, entrando nel diritto, contendendo questa possibilità, che diventa secundum ius dimostrando le proprie ragioni per non rispondere alla situazione: in tal modo la legge viene inglobata come eccezione nel diritto oggettivo. Prima del 1978 e della legge a tutela degli obiettori di coscienza, si era contra ius e si finiva in carcere.

Regole, persone e istituzioni

L’ordinamento giuridico è l’insieme delle regole giuridiche di un certo ordinamento, tipico è l’ordinamento giuridico statale. Ogni stato è un ordinamento giuridico che si caratterizza per un insieme di regole giuridiche rivolte a una certa comunità, precisamente individuata, attraverso degli organismi, delle istituzioni, che, soprattutto riguardo uno stato, sono deputati a scrivere delle regole e a farle rispettare.

Questa tripartizione dell’ordinamento giuridico è stata elaborata da un autore chiamato Santi Romano, un giurista del ‘900 che ha studiato l’idea di ordinamento giuridico, sottolineando due cose: l'ordinamento giuridico era composto da questi tre elementi ma che oltre agli ordinamenti giuridici statali, da cui effettivamente è stata ricavata l’idea di ordinamento, lui presenta in un suo libro, “La pluralità degli ordinamenti giuridici”, molte altre ipotesi di ordinamento giuridico, ovvero tutte quelle volte in cui si può dire che in una certa situazione si presentano delle regole, delle persone individuate alle quali queste regole si pongono e delle istituzioni, cioè un’organizzazione capace di far rispettare queste regole.

Il primo ordinamento giuridico, secondo Santi Romano, era una formazione sociale, la famiglia, da una cellula molto piccola alle altre formazioni sociali, fino ad arrivare alla comunità internazionale. Tutto secondo la possibilità che molti noi siano sottoposti a più ordinamenti giuridici regolati da sistemi di raccordo. Per dirsi un ordinamento giuridico, infatti, le regole che lo costituiscono devono avere una caratteristica, abbastanza scontata, ovvero quella di essere coerenti tra di loro e di non contrastarsi l’un l’altra. Esistono meccanismi all’interno di ogni ordinamento che servono per evitare contraddizioni e salvaguardare la coerenza dell’ordinamento stesso.

Il nostro diritto cambia frequentemente e velocemente in modo diacronico, in ogni momento, però, il diritto dovrebbe essere coerente, quando non lo è c’è una patologia. Ogni ordinamento deve avere caratteristica, quindi, di coerenza e di completezza, e ciò significa che ciascun ordinamento giuridico, tendenzialmente, si occupa, in modo pieno, delle questioni che riguardano in qualunque contesto.