Diritto commerciale e del commercio internazionale

Economicità dell'attività d'impresa

Il concetto di impresa, nel codice civile, si esplica partendo dall’art. 2082 c.c. dove il legislatore descrive la figura dell’imprenditore e riassume i caratteri oggettivi che lo caratterizzano. Nell’articolo viene definito imprenditore chi esercita, professionalmente, un’attività economica organizzata ai fini della produzione o dello scambio di beni o servizi.

Il significato che si evince da quest’articolo è che l’impresa è attività, quindi una serie coordinata di atti, avente un preciso scopo, quello di produzione o scambio di beni o servizi, caratterizzata da specifiche modalità di svolgimento quali l’economicità, la professionalità e l’organizzazione.

Produzione o scambio

La produttività è requisito essenziale. Non è impresa un’attività finalizzata al mero godimento dei beni. L’impresa c’è soltanto se i beni sono prodotti rivolgendoli al mercato e sono scambiati per essere immessi nel mercato.

Organizzazione

Implica l’impiego coordinato di fattori produttivi (capitale, lavoro propri e altrui). Non basta l’organizzazione del proprio lavoro per dirsi imprenditore. E’ questo il presupposto che differenzia l’imprenditore dal lavoratore autonomo (art. 2222 c.c.). Il codice civile, nel definire quest’ultima figura, mette al centro dell'attività la prevalenza della persona e del suo titolare.

Professionalità

Esercizio abituale e non occasionale di una data attività produttiva. Non occorre sia continuativa (vedi attività stagionali). L’impresa può essere anche non l’unica in capo ad un soggetto che può contemporaneamente essere imprenditore, lavoratore autonomo o dipendente. Se l’attività prevede operazioni complesse, anche se si compie un unico affare, è impresa.

Economicità

È il concetto che viene aggiunto allo scopo produttivo dell’attività d’impresa. L’equilibrio generale dell’azienda o economicità è la condizione essenziale di vita e sopravvivenza di questa in una logica di continuità nel tempo. Il termine non individua solo l'oggetto della prestazione ma identifica il fine e il metodo con cui si deve svolgere quest’attività economica. E’ un metodo di gestione economica dove l'impresa si propone come finalità di coprire almeno i costi della produzione e l’autosufficienza economica per la continuità dell’attività stessa.

Non è impresa né l’ente pubblico e né l’associazione privata che gestiscono gratuitamente o a prezzo simbolico/politico ospedali, mense o scuole. Una gestione tale cioè da far oggettivamente escludere la possibilità di coprire con i ricavi i costi. Viceversa è imprenditore chi effettua dette attività applicando il metodo economico di copertura almeno dei costi sostenuti con i ricavi derivanti dall’attività. Il lucro può essere opzionale. Cooperative, enti pubblici economici che non perseguono scopi di lucro sono ugualmente delle imprese.

La massimizzazione dei profitti, lucro oggettivo prodotto dalla società astrattamente idonea a procurarlo, non è movente giuridicamente essenziale per connotare come impresa l’attività economica, organizzata e svolta con professionalità. Stessa cosa se si parla di lucro soggettivo, movente che caratterizza l’attività dell’imprenditore e fine egoistico che il socio intende realizzare mediante la partecipazione alla società. L’attività svolta in modalità oggettivamente e soggettivamente lucrative deve essere assoggettabile alla disciplina dell’impresa, questo al fine di tutelare i terzi che entrano in contatto con detta attività/impresa.

Resta il fatto che i dati legislativi dimostrano che è sufficiente che l’attività venga svolta secondo il metodo economico al fine di applicare ad essa le regole dell’impresa (secondo Campobasso). Ciò che differenzia l’imprenditore dagli altri soggetti presenti sulla scena economica e che caratterizza l’attività d’impresa sono questi elementi oggettivi, fissati nell’art. 2082. E’ impresa anche l’azienda pubblica, purchè applichi il metodo economico nell’esplicazione della propria attività. Anche le società cooperative sono imprese, anche se mosse da scopo mutualistico.

L’impresa pubblica e l’impresa cooperativa sono i due esempi esplicativi di come il requisito minimo per essere impresa sia l’economicità della gestione, e non lo scopo di lucro.

Imputazione attività d’impresa

Secondo quanto espresso nell’art. 2082 del c.c l’impresa è attività economica, svolta in maniera professionale ed organizzata, diretta alla produzione o allo scambio di beni e servizi. La disciplina del diritto commerciale è quindi strutturata "per attività". Il concetto dell’imputazione dell’attività d’impresa parte dal presupposto che tale attività deve poter essere riferita a qualcuno.

Il fenomeno societario si basa sulla creazione di attività esplicate mediante l’organizzazione. Questo fa sì che ci sia la necessità di formulare delle regole volte a dare certezza all’attività giuridica creata e contemporaneamente che possano imputare l’attività ad un soggetto (un ente, una persona fisica o qualsiasi soggetto che la norma prenda in considerazione). Soggetto che può anche essere un terzo che agisce come rappresentante e quindi in nome dello stesso.

Questo al fine della tutela anche dei terzi che hanno rapporti con l’impresa. Infatti il principio generale del nostro ordinamento è che gli effetti degli atti giuridici ricadono sul soggetto il cui nome è stato validamente speso nel traffico giuridico. Solo questi è obbligato nei confronti del terzo contraente (disciplina del mandato con o senza rappresentanza). E’ il principio della “spendita del nome”, e non della titolarità dell’interesse economico, che domina nel nostro ordinamento l’imputazione dei singoli atti giuridici e dei loro effetti. E’ imprenditore chi effettua atti giuridici spendendo il proprio nome direttamente o tramite terzi mediante rappresentante volontario o legale.

Il diritto commerciale si occupa proprio delle norme che regolano le modalità di produzione delle azioni e di imputazione delle stesse nelle varie forme d’impresa. Quindi questi due momenti organizzativi dell’attività vanno necessariamente a braccetto: quello della creazione dell'attività, la creazione di strumenti normativi attraverso i quali si deve produrre questa attività, e imputazione dell'attività ad un soggetto. Strumenti per dare certezza giuridica al momento in cui si crea l'attività e anche al momento in cui essa deve essere imputata ad un soggetto.

Si hanno momenti di organizzazione di attività in tutte le tipologie sociali, che si estrinsecano mediante un momento di produzione dell'azione e un momento di imputazione dell'azione. I principi normativi, però, sono diversi in base alla forma societaria che si prende in esame.

Nelle società di persone le modalità di produzione delle attività e l’ imputazione delle stesse sono entrambe riconducibili alla persona dei soci. La figura del socio illimitatamente responsabile è sempre centrale nell'organizzazione dell'azione collettiva. Tale centralità si manifesta anche nell'imputazione del risultato: l'azione parte dal socio illimitatamente responsabile per tornare (ed essere imputata) sotto la forma del risultato ad un gruppo di soci non perfettamente scindibile dall'ente/società di persone.

Nelle società di capitali, viceversa, abbiamo una persona giuridica che materialmente agisce attraverso persone fisiche ma che concretamente è l’unico soggetto che agisce e a cui viene ricondotta una determinata attività giuridica. Nelle società di capitali è massima la scissione tra le persone che agiscono e le persone a cui si imputa una determinata azione. Quindi sia il meccanismo di produzione dell’azione, sia il meccanismo di imputazione dell’azione, nelle società di capitali, sono scissi dalla persona fisica che agisce.

Si crea una finzione giuridica tale per cui l’attività posta in essere materialmente da una persona fisica è direttamente ed immediatamente attività della persona giuridica. Inoltre, nelle società di capitali si verifica una scissione tra il momento deliberativo ed il momento esecutivo dell’ azione giuridica. Sono due momenti giuridicamente diversi che hanno rilevanza nei vari organi in modo diverso e a seconda delle regole peculiari previste dall’ordinamento.

Nel tempo si è sviluppato frequentemente il fenomeno di dissociazione tra soggetto al quale è imputabile la qualità di imprenditore e il reale interessato: esercizio dell’impresa tramite interposta persona (imprenditore palese o prestanome e imprenditore indiretto o occulto detto dominus).

Per risolvere a tale situazione nei casi di insolvenza le teorie avanzate sono 2:

• Insindibilità tra potere e rappresentanza (o rischio d’impresa): fa sì che sono entrambi responsabili sia il prestanome che il dominus che assume il ruolo di imprenditore indiretto o occulto. Teoria di scarsa valenza che viene smentita nei principi che regolano le società di capitali dove gli azionisti di comando non sono chiamati dal legislatore a rispondere personalmente dei debiti della società (caso società dominus e società di comodo). Regime di responsabilità limitata per l’attività d’impresa attuata tramite l’utilizzo di società di capitali.
• Impresa fiancheggiatrice: si configura nel momento in cui vi è abuso di un socio di comando che dispone della società come cosa propria. In questo caso la giurisprudenza non sottrae alla responsabilità personale e al fallimento il socio che abusa della posizione dominante in una società di capitali. Abusando del suo potere il socio dà vita ad una autonoma attività d’impresa (di finanziamento o di gestione, autonoma rispetto alla società di capitali). Egli diviene quindi titolare di questa autonoma attività d’impresa commerciale fiancheggiatrice della società di capitali la quale, nel caso si confaccia ai requisiti imposti dall’art. 2082, risponderà direttamente per le obbligazioni contratte nello svolgimento dell’attività. Potrà quindi fallire se si dimostra l’insolvenza di questa. E’ un modo di salvaguardare i creditori della impresa fiancheggiata, ma solo quelli che si erano procurati un titolo, reale o personale, contro il titolare dell’impresa fiancheggiatrice. Anche i creditori più piccoli possono indirettamente giovarsi della normativa sul mandato senza rappresentanza grazie alla quale vi è la possibilità, per la società di capitali che fallisce, di rivalersi sulla fiancheggiatrice e chiedere il denaro per far fronte alle obbligazioni contratte nel suo interesse. In caso di mancanza può provocarne il fallimento.

Inizio/cessazione attività d’impresa

Inizio/cessazione d’attività d’impresa, assieme al fallimento, sono tre istituti di notevole rilevanza che si compongono a sistema. Il momento esatto della fine e dell’inizio dell’impresa è difficilmente rilevabile.

Possiamo per certo affermare che si ha impresa, secondo quanto scritto nell’art. 2082, in presenza di attività, quindi una serie coordinata di atti, avente un preciso scopo, quello di produzione o scambio di beni o servizi, caratterizzata da specifiche modalità di svolgimento quali l’economicità, la professionalità e l’organizzazione. Impresa è diverso da azienda (art. 2555 c.c.).

Il principio di effettività stabilisce che la qualifica di imprenditore la si acquista in seguito all’effettivo inizio dell’esercizio dell’attività d’impresa. Se c’è (e fino a quando ci sarà) effettivamente attività imprenditoriale, c’è anche impresa. In via teorica distinguiamo, al fine di identificare quando c’è impresa, tra atti dell’organizzazione e atti di organizzazione. Per atti dell'organizzazione d'impresa (ad esempio di un'impresa intermediaria nella circolazione dei beni) si intendono gli atti che destinano al mercato certi beni, tramite la produzione e la vendita dei propri prodotti. Gli atti di organizzazione sono gli atti preparatori rispetto a quest’attività, come ad esempio acquistare le merci, acquistare gli scaffali o assumere i dipendenti.

Si diventa imprenditori già nella fase preliminare di organizzazione e prima dell’effettivo primo atto di gestione? Qual è il primo atto d’impresa?

Ci sono varie teorie che propendono ad affermare che anche lo stesso progetto d’impresa, atto di organizzazione, è anche atto dell’organizzazione. In questa maniera viene superata l’empasse con la teoria del progetto d’impresa. E’ preferibile ritenere che gli atti di organizzazione siano già atti d'impresa quando come numero e/o come significatività tendano inequivocabilmente allo stabile orientamento dell’impresa verso il fine produttivo.

Per le persone fisiche la qualità di imprenditore si acquisisce con l’effettivo inizio dell’esercizio dell’attività d’impresa. Un singolo atto di organizzazione o più atti potrebbero non bastare quindi per qualificare imprenditore la persona che li attua.

Per le persone giuridiche, viceversa, e quindi per l'impresa collettiva ovvero l'impresa esercitata in forma di società, l'inizio della qualità d’imprenditore si ha con l'iscrizione nel registro delle imprese. Questa diversificazione si è resa necessaria per gestire l’istituto del fallimento dando certezza giuridica all’operato dell’ impresa secondo una logica volta a tutelare i terzi che con essa hanno rapporti (creditori). Nel secondo caso, infatti, gli atti di organizzazione imprenditoriale, anche solo l’atto di costituzione della società (uno ma significativo al fine del successivo svolgimento dell’attività d’impresa), bastano al fine di attribuire la qualità di impresa alla società; atto d’ impresa sufficiente per sancire l’inizio dell’impresa commerciale.

Per le società esisterebbe una vocazione pressoché totale all’impresa, scorrendo inseparabilmente nel piano tracciato dalla prima. Per le società, in altre parole, non vigerebbe il principio di effettività, poiché segnate dal “destino di essere imprenditore”. Anche la perdita della qualifica di imprenditore risponde al principio di effettività ma solo per le persone fisiche. Si ha perdita della qualifica di imprenditore nel momento in cui si verifica la cessazione dell’attività.

Per le società, secondo il ragionamento fatto prima, la cessazione della qualità di imprenditore si avrebbe solo con la cancellazione dal registro delle imprese. Questa disparità era resa ulteriormente evidente dal diverso trattamento in caso di fallimento tra imprenditore individuale e società.

La fine dell'impresa è di regola preceduta da una fase di liquidazione più o meno lunga, durante la quale l'imprenditore completa i cicli produttivi iniziati, vende le giacenze di magazzino e gli impianti, licenzia i dipendenti, definisce i rapporti pendenti. La fase di liquidazione può ritenersi chiusa solo con la definitiva disgregazione del complesso aziendale, che rende definitiva e irrevocabile la cessazione.

L'art.10 della legge fallimentare dispone che gli imprenditori possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l'insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l'anno successivo.

Per ragioni di certezza del diritto, si presume che al momento della cancellazione l'attività d'impresa sia già terminata, ma il creditore o il pubblico ministero possono provare il contrario per ottenere la cancellazione di fallimento del debitore dopo l'anno dalla cancellazione della stessa.

Tipologie di imprese

La legge opera delle distinzioni per attività, per dimensione, per titolarità e per modello d’impresa. Nel Campobasso la distinzione viene fatta in base a tre criteri:

• Oggetto dell’impresa che determina la distinzione tra imprenditore agricolo e commerciale
• Dimensione dell’impresa e la distinzione tra piccola impresa e impresa medio-grande
• Natura dell’impresa e la distinzione tra impresa individuale, impresa costituita in forma di società e impresa pubblica

Distinguere per tipologia delle imprese ci permette di individuare quali sono le regole applicabili alle stesse. Esistono due principali statuti che regolano l’attività imprenditoriale: Statuto generale dell’imprenditore e Statuto tipico dell’imprenditore commerciale non piccolo. Tutti gli imprenditori sono assoggettati ad una disciplina di base comune: lo Statuto generale dell’imprenditore che comprende parte delle seguenti discipline:

• Dell’azienda artt. 2555-2562
• Dei segni distintivi artt. 2563-2574
• Della concorrenza e dei consorzi artt. 2595-2620

Assoggettabile a tutti gli imprenditori è anche la legge 287/1990 “ Norme per la tutela della concorrenza e del mercato “. Vi è poi uno “Statuto generale per l’impresa commerciale non piccola” il quale si articola in cinque punti: Obbligo di tenuta delle...