Diritto amministrativo I

ELEMENTI DEL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA’

Il principio di proporzionalità è un principio di matrice comunitaria e questo vuol dire che occorre

precisare a proposito che non è un principio la cui origine prima si riscontra nel diritto euro-unitario

bensì la prima matrice e il primo motore del principio di proporzionalità è nell’ordinamento

tedesco. E’ infatti la giurisprudenza tedesca che delinea la proporzionalità e nel farlo la corte

costituzionale federale tedesca lo fa identificando gli elementi costitutivi della proporzionalità

intendendo che questa è la categoria di riferimento la cui edificazione presuppone il ricorso a tre

gradini:

1. Idoneità (suitability); che misura il rapporto fra mezzi e risultato e vuol dire che una azione è

suitable, cioè, idonea quando il mezzo è capace di perseguire quel risultato.

2. Necessity; qui entra in gioco un nuovo elemento; il discorso è diverso perché non c’è un

rapporto semplice tra mezzi e risultati ma entra in gioco un terzo fattore che è il destinatario

dell’azione. Nel rapporto tra mezzi e risultati entra in gioco un terzo parametro che scardina

la suitability e consente di apprezzare un rapporto tripartito. Tutto questo vuol dire che,

considerato ciascun singolo mezzo non solo dovremo verificare la capacità del mezzo di

perseguire il risultato ma dovrà essere valutato in relazione all’effetto che ha sui destinatari.

La necessity, dunque, per essere meglio espressa, dunque, ingloba l’idoneità che viene

valutata in relazione al mezzo impiegata e ritiene sia necessaria una valutazione comparativa

dei mezzi a disposizione vedendo quale tra questi mezzi risulti essere il c.d. mezzo più mite,

quindi quello che ha un effetto meno invasivo e il minor sacrificio per le posizioni

giuridiche soggettive dei destinatari dell’azione (Giandomenico Romagnosi). L’iter logico

della necessità prevede di comparare i mezzi per perseguire il risultato, quando ne ho più di

uno devo operare una valutazione più approfondita per valutare qual è quello che incide di

meno. Nel 1912 il mezzo più mito fu analizzato ponendosi una domanda: si può cacciare

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passeri col cannone? Sicuramente sì, è idoneo ma non è necessario, è troppo, ci sono mezzi

come la fionda che comportano una minore invasività.

3. Tollerabilità; si andrà sostanzialmente a perdere e prevede che la scelta del risultato deve

coincidere col mezzo che è meno intollerabile. La qualificazione è in termini, dunque,

soggettivistici.

Il mutamento avviene per effetto del diritto europeo perché la proporzionalità viene attratto a livello

europeo e viene riportato prima a livello euro-unitario e poi ripreso in atti normativi dell’unione

europeo secondo un nuovo principio di proporzionalità che si ottiene unendo idoneità e necessarietà

e trasformando il terzo gradino tollerabilità dall’elemento soggettivo a quello oggettivo. Ciò che si

apprezza a livello comunitario è una oggettivazione del principio di proporzionalità che tiene conto

solo di parametri oggettivi e sostanziali.

La nozione europea dunque tiene conto di:

1. Idoneità

2. Necessità

3. Adeguatezza; è il sostenuto della tollerabilità ed è la sostenibilità sul piano economico; ciò

prevede una cost-benefit analysis che vede i costi del soggetto privato e i benefici sono

valutati in chiave pubblicistica e valuta se l’utilità pubblica è stata garantita o realizzata con

quel mezzo che sulla base dell’analisi costa benefici è il mezzo più sostenibile.

Tutta la giurisprudenza nostra amministrativa si mantiene sempre sull’astrattezza e difficilmente

definisce l’insostenibilità.

Merusi parlava di Circolarità germanica; un principio tedesco è attratto dal diritto europeo e torna

poi ai singoli stati membri e poi anche allo stato di origine modificato.

Il principio di proporzionalità tutela il singolo ed è una correlazione col potere amministrativo

procedimentale.

Il principio di proporzionalità è molto vicino anche al principio di ragionevolezza perché occorre

chiedersi in quale senso il principio di proporzionalità è una manifestazione della ragionevolezza. In

dottrina si sono profilate negli anni due tesi antitetiche sul rapporto tra i due principi:

a. CONTINENZA, tale tesi riconosce la proporzionalità come contenuta nella ragionevolezza

e, ragionando con lo strumento dell’insiemistica la proporzionalità è un sottoinsieme della

ragionevolezza. Il TAR afferma infatti che la proporzionalità è una delle manifestazioni

della ragionevolezza nel quale conferiscono imparzialità e buon andamento. 52

b. DISTINZIONE, tale tesi porta a riconoscere che proporzionalità e ragionevolezza sono

reciprocamente autonomi e distinti. E ‘la possibilità, cioè, di scindere questi due principi

sulla base di una considerazione particolare. Il professor Rosario Ferrara nell’introduzione al

diritto amministrativo distingue i due principi dicendo che il principio non è di continenza o

derivazione ma c’è un rapporto di connessione con reciproca autonomia e Ferrara va dunque

contro quello che è stato scritto nella pronuncia affermando che la ragionevolezza e

proporzionalità sono autonome e distinte. Ferrara dice che la ragionevolezza è del

procedimento e dell’istruttoria mentre la proporzionalità è della statuizione con cui si chiude

il provvedimento. La proporzionalità sta al provvedimento come la ragionevolezza sta al

procedimento amministrativo. Procedimento e provvedimento sono due nozioni

assolutamente distinte. Il procedimento conduce al provvedimento e il provvedimento è la

statuizione del procedimento. Ferrara utilizza tale dicotomia per dire che la ragionevolezza è

del procedimento e attiene alla scelta che l’amministrazione è chiamata ad effettuare perché

comporta la razionalità dell’istruttoria procedimentale. Il provvedimento è la

cristallizzazione di una scelta. La scelta è l’individuazione tra più opzioni e questo è lo

schema di base della discrezionalità e la discrezionalità è quella che sarà l’unica scelta. Chi

ritenga che il decisore ha scelto la peggiore impugnerà presso il tribunale amministrativo

regionale.

Un quarto punto derivante da questa sentenza è la regola del mezzo, il mezzo deve essere idoneo ed

efficace; quindi, è una semplificazione perché non tiene conto del modellino tripartito che è il

modello poi acquisito nella giurisprudenza. Il principio di proporzionalità come misura del potere

ha come parametro la regola del minimo mezzo, cioè una valutazione di tutte le posizioni dei

coinvolti dell’azione amministrativa andando a vedere quale soluzione è la migliore perché

comporta meno afflittività per gli interessi raccolti.

Il quinto punto concerne la chiosa della vicenda, il giudice amministrativo soddisfa la pretesa di

Tizio. L’amministrazione pubblica invece che adottare come dice il giudice amministrativo

provvedimenti interlocutori e non definitori andava ad infliggere la misura estrema, cioè la revoca

della voce. Il giudice amministrativo nella fattispecie bacchetta l’amministrazione per aver

applicato erroneamente il principio di proporzionalità perché non hai preso in considerazione il

principio di graduazione delle opzioni decisionali.

Nel caso di specie aveva scelto la opzione peggiore e non certo quello che comportava il minor

sacrificio e questo è il motivo di accoglimento del ricorso. 53

Il provvedimento di revoca era illegittimo anche perché difettava della comunicazione dell’avvio di

procedimento che il RUP attua quando si avvia un procedimento (articolo 7/241).

Il soggetto deve avere notizia e informazione in merito alla pendenza di un provvedimento

amministrativo rispetto al quale potrà poi dimostrare la facoltà di un punto di incontro.

CASO DI ROMA CAPITALE

E ‘un caso del 2018; nel giugno 2018 Virginia Raggi ritenne di adottare una ordinanza quindi un

provvedimento amministrativo idoneo a limitare la libertà di svolgimento dell’attività economica

dove stabiliva orari per le slot machines.

È un provvedimento pubblico, dunque, dell’amministrazione comunale che trovava il proprio

fondamento nel testo unico enti locali d.lgs. 267/2000 che prevede di adottare ordinanze urgenti.

L’articolo 50.7 del TUEL afferma che vi è un potere del sindaco di razionalizzare coordinare e

riorganizzare gli orari dell’esercizio commerciale per assicurare la tutela di tranquillità e del riposo

di certi utenti di certe aree con conseguenti provvedimenti che sono ordinanze che pongano

limitazioni in materia di orario di vendita anche per asporto in materia di somministrazione di

alcolici.

Le slot machine potevano restare accessibili e accese solo ed esclusivamente in alcune fasce orarie,

dalle 9 a 12 e dalle 18 alle 23.

Ogni provvedimento non solo contiene l’imposizione di un facere o di un agere ma anche una parte

tale da far comprendere la ratio del provvedimento. Si diceva che l’ordinanza è volta a prevenire,

contrastare e ridurre quando si verifichi una certa situazione il rischio di dipendenza patologica

delle slot machines.

Una soluzione di questo tipo non fece contento chi gestiva bingo e altre cose simili, dunque, le

imprese lese fanno ricorso al tribunale amministrativo regionale. Il tar rigetta i ricorsi di questi

legali rappresentanti delle società titolari e non c’è scelta che andare al Consiglio di Stato che è

l’organo di appello del tar.

Il Consiglio di Stato, aldilà delle ragioni evidenti sostenute dalle parti violando il principio di

proporzionalità.

Il Consiglio di Stato in questo caso non ritiene che vi sia stata una violazione del principio di

proporzionalità e non annulla il provvedimento. 54

Ciò che rileva di più è cosa fa il Consiglio di Stato per arrivare a riconoscere la legittimità del

provvedimento; per farlo sottopone l’ordinanza al TEST DI PROPORZIONALITA’ assoggettando

un provvedimento ad una prova di resistenza e vedere se questo resiste quando è sottoposto allo

stress della proporzionalità dell’azione amministrativa. Vedere, dunque, se i 3 gradini di

proporzionalità sono soddisfatti.

Il provvedimento è, astrattamente, idoneo a realizzare lo scopo; con riguardo alla necessarietà

possiamo dire che la chiusura nella fascia oraria intermedia &e