Diritto amministrativo

Diritto amministrativo completo secondo semestre anno 2022

Introduzione

La nostra vita è piena di diritto amministrativo. Uno Stato con meno diritto amministrativo funziona peggio (idea della prof). Col diritto amministrativo trovate lavoro (è la verità).

Cominciamo dai concetti fondamentali. Non c’è una nozione giuridica di amministrazione. Amministrazione = cura di interessi di terzi. Es. amministratore di condominio (nessuno lo ama) cura interessi, non propri, ma del condominio. Amministrazione in senso soggettivo: insieme delle persone giuridiche pubbliche. Amministrazione in senso oggettivo: insieme delle norme che disciplinano il funzionamento degli organi della pubblica amministrazione.

I soggetti che possiamo ricondurre al concetto di PA agiscono sulla base di norme speciali, che vengono a costituire il corpus del diritto amministrativo. Il diritto civile si applica alla PA in via residuale. Le norme del diritto amministrativo sono conformate in modo che prevalga l’interesse pubblico. Il diritto civile è orizzontale: disciplina i rapporti tra persone con stessi diritti. Il diritto amministrativo è il diritto della disuguaglianza. L’amministrazione pubblica ha poteri particolari, perché c’è da tutelare l’interesse pubblico. Il diritto amministrativo limita anche i poteri particolari della PA. Il privato deve essere protetto contro il potere particolare della PA.

Illusione del diritto civile paritario (lo dice la prof) → “Raccontatemi in che senso è paritaria la vostra relazione con Microsoft quando vi abbonate? O quando comprate un appartamento a Milano?”

Rapporto tra amministrazione e cittadino

L’amministrazione è molto più in alto, è molto più forte. Rapporto legge-amministrazione: l’amministrazione può esercitare solo i poteri attribuiti espressamente dalla legge (in senso ampio) e solo per le finalità attribuite dalla legge. La legge deve indicare anche in che modo la PA deve esercitare quei poteri (= regole di procedura). Principio di legalità sia formale che sostanziale.

Complementarità tra diritto costituzionale e diritto amministrativo. Il principio di legalità è la conseguenza della separazione dei poteri. Il giudice amministrativo controlla l’esercizio delle funzioni pubbliche. Il Consiglio di Stato è il giudice che vigila sulla PA.

Concetto centrale di funzione → il funzionario → si dice perché questo soggetto esercita una funzione, cioè un potere attribuito per gli interessi della collettività. Il funzionario pubblico, proprio perché esercita d’ufficio. Non può decidere di non farlo. Deve fare un’attività amministrativa, ha un dovere verso gli interessi altrui, altrimenti → responsabilità per omissione. Quando il legislatore lascia un vuoto interviene il giudice amministrativo a colmare quel vuoto. CD funzione nomopoietica (è una critica della dottrina).

Il legislatore determina i poteri della PA anche in relazione al suo indirizzo politico. Ricordiamo la rigidità della Costituzione. È molto difficile cambiarla (ma molto facile calpestarla). Il fatto che ci siano norme nella Costituzione su cosa deve o non deve fare la PA crea un vincolo per il legislatore. Ci sono parecchi riferimenti.

Art. 34 Costituzione

“La scuola è aperta a tutti. L'istruzione inferiore, impartita per almeno otto anni, è obbligatoria e gratuita. I capaci e meritevoli, anche se privi di mezzi, hanno diritto di raggiungere i gradi più alti degli studi. La Repubblica rende effettivo questo diritto con borse di studio, assegni alle famiglie ed altre provvidenze, che devono essere attribuite per concorso.”

I capaci e i meritevoli (solo loro → vincolo per il legislatore) … = hanno diritto alle borse di studio. Le regole del concorso sono stabilite a priori. Ricordiamo la presenza della Corte Cost. che vigila sul rispetto della Costituzione.

Il diritto amministrativo nasce in Italia come diritto della PA (in senso soggettivo). Ma negli ultimi decenni ha sviluppato una chiave di lettura diversa attraverso una nozione oggettiva di diritto amministrativo, che è anche l’effetto del diritto dell’UE.

Nozione di burocrazia, usata oggi in senso negativo = enfatizzazione eccessiva della forma, che diviene fine a sé stessa. L’amministrazione, in passato, “aveva solo due pilastri”: amm. centrale e amm. periferica (enti locali). Oggi la situazione è diversa: le amministrazioni sono un fenomeno molto variegato e frammentato. È PA sia l’ufficio economato di un municipio sperduto nella Barbagia, sia la Banca d’Italia. Oggi ci sono autorità nuove e indipendenti, come la CONSOB, l’AGCM, l’ANAC e chi più ne ha, più ne metta; “E io pago!”, diceva Totò.

Il diritto amministrativo è in continuo cambiamento. Il diritto amministrativo non ha un codice → difficoltà: reperire norme.

Principi guida del diritto amministrativo nella Costituzione

Articolo 38: Assistenza sociale e previdenza

Previsione che è stata particolarmente importante in epoca di pandemia in quanto si sono create delle situazioni in cui alcuni soggetti si sono trovati senza lavoro o in una condizione di non poter lavorare e lo stato è intervenuto con una serie di provvidenze riconducibili a questo articolo. In questo articolo troviamo le fondamenta di principio che permettono allo stato di intervenire per aiutare chi per una qualunque ragione si trovi sprovvisto dei mezzi per vivere. Ultimo comma: L’assistenza privata è libera ma può essere concepita solo sotto forma di supporto alla sussistenza pubblica questo presuppone che l’assistenza pubblica è necessario, lo stato non può non prevedere delle forme di supporto.

Articolo 42: Proprietà privata

Il diritto di proprietà è considerato il diritto soggettivo per antonomasia, in realtà la nostra costituzione in questo articolo introduce questa idea che non necessariamente la proprietà è privata e quindi non necessariamente è oggetto di un diritto soggettivo di un singolo. Ma l’articolo 42 afferma che è pubblica e privata beni economici che appartengono allo stato, sottratti alla proprietà privata. Anche per quanto riguarda la proprietà privata, essa è riconosciuta e garantita ma la legge ne determina i modi di acquisto e di godimento per assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti vi sono una serie di normative volte a questo fine: acquisti agevolati della proprietà, ci si ricollega all’articolo 42 dove si afferma che la proprietà privata deve essere accessibile a tutti. Comma 3 (diritto amministrativo allo stato puro): la proprietà privata può essere espropriata (l’espropriazione riguarda i beni immobili, altrimenti si parla di requisizione) per motivi di interesse generale. Nella costituzione è inserito questo meccanismo per cui il bene di mia proprietà può essere sacrificato a beneficio dell’interesse generale: si tratta di una statuizione di principio, cioè questo PUÒ avvenire. Come avviene e con quali garanzie è oggetto di una legge speciale legge di esproprio per pubblica utilità. Nel momento in cui il mio diritto soggettivo di proprietà si trova di fronte ad un provvedimento di esproprio, (atto di un organo amministrativo) che alla fine di un procedimento preciso che segue la legge (principio di legalità) decide di espropriare il mio bene, fa degradare il mio diritto soggettivo in interesse legittimo, la mia posizione di diritto soggettivo diventa qualcosa di diverso e si affievolisce: diviene INTERESSE LEGITTIMO che l’amministrazione nell’atto di esproprio deve seguire quello che dice la legge. La proprietà privata identificata come un diritto soggettivo nel diritto amministrativo può diventare un interesse legittimo.

Intervento del Professore

Le basi costituzionali del diritto amministrativo anche in Francia sono molto importanti. La costituzione del ’58 ha sconvolto le istituzioni pubbliche. Nella costituzione troviamo due tipi di disposizioni, le prime riguardano la ripartizione delle competenze, le altre la protezione dei diritti. Una cosa che manca è la funzione sociale della proprietà, essa è una cosa molto sviluppata nella costituzione tedesca del primo dopo guerra e che si ritrova nella costituzione italiana. La nozione di interesse legittimo è sconosciuta agli altri ordinamenti. La presenza di una figura da parte al diritto soggettivo meno forte e non assoluto come esso. Diritto soggettivo quando vi l’intervento dell’amministrazione pubblica: questo diritto non è più così assoluto, diviene una posizione giuridica che deve convivere con l’interesse generale INTERESSE LEGITTIMO. Si comprende l’idea che è una posizione che nasce già con delle limitazioni intrinseche che sono legate al fatto che deve coesistere con l’interesse generale la soddisfazione della mia pretesa come singolo non può prescindere dalla soddisfazione dell’interesse generale.

Articolo 43: Proprietà privata in ambito economico

In Italia per un certo periodo di tempo, soprattutto dopo la Seconda guerra Mondiale ci sono stati una serie di attività economica riservate allo stato imprese pubbliche. L’idea all’epoca era che ci potessero essere delle attività imprenditoriali riservate allo stato in modo tale che le rendesse compatibili con l’interesse pubblico: servizi di erogazione dei servizi essenziali energia, telefonia, acqua ecc. Questo articolo ci dice proprio questa cosa: che ai fini di utilità generale la legge può riservare allo stato, anche mediante espropriazione, determinate imprese o categorie di imprese che si riferiscano a servizi pubblici essenziali. Si deve trattare di situazioni in cui si garantisca l’interesse generale e soprattutto il soddisfacimento dei bisogni di tutti i cittadini. L’idea che stava alla base era che bisognava riservare l’esercizio di queste attività ad enti pubblici (nelle mani dello stato) in modo che tutti i cittadini possano ottenere l’erogazione del servizio anche se dal punto di vista economico non possono permetterselo.

Negli anni ’90 sembrava che tutto questo dovesse sparire perché stato da un lato la liberalizzazione dei mercati attraverso il diritto dell’UE, ma anche il momento delle privatizzazioni in Italia: tutti gli enti pubblici sono stati dismessi e le attività sono ritornate nelle mani dei privati. Nonostante questo, non bisogna pensare che sia venuta meno l’idea che sta alla base dell’articolo 43. Esempio metropolitana ATM ha un onere di servizio pubblico, cioè deve erogare il servizio a tutti anche nelle zone in cui sarebbe antieconomico, altrimenti il privato renderebbe il servizio solo dove gli conviene e dove ha una rendita economica. Quindi lo stato interviene indirettamente, obbligando l’imprenditore privato ad erogare il suo servizio a tutti a prescindere dal ricavo economico, rimborsandolo poi delle perdite subite. Spiegazione del perché il costo del biglietto è di gran lunga inferiore rispetto al servizio offerto.

Articolo 44: Proprietà privata del suolo

Per conseguire lo sfruttamento del suolo la legge impone obblighi e vincoli alla proprietà terriera privata. Lo stato può imporre l’utilizzo del mio terreno per l’utilizzo pubblico. Vi è sempre la stessa ratio: il suolo è una risorsa comunque limitata e quindi il fatto che qualcuno se ne sia legittimamente appropriato non significa che non si possa condizionare l’utilizzo all’interesse pubblico. Che l’interesse legittimo esiste come figura autonoma lo dice la costituzione nell’articolo 24 tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e INTERESSI LEGITTIMI, questo vuol dire che essi agiscono in quanto possono essere difesi in giudizio. Concetto ribadito nell’articolo 113 contro gli atti della PA è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli INTERESSI LEGITTIMI. Gli interessi legittimi sono oggetto di tutela da parte di un giudice speciale: giudice amministrativo, primo grado TAR e secondo grado consiglio di stato. Quindi gli interessi legittimi esistono perché nella costituzione si parla della loro tutela e inoltre sono tutelati da un giudice speciale. Inoltre, l’articolo 113 ci dice che la tutela classica che di regola esiste contro gli atti della PA è quella dell’annullamento ratio: di regola in virtù del principio della tripartizione dei poteri il giudice può solo annullare gli atti della PA illegittimi perché se facesse altro, per esempio cambiare il contenuto dell’atto per renderlo legittimo, farebbe amministrazione e come sappiamo, sempre in base al principio della tripartizione dei poteri, il giudice può solo giudicare.

Articolo 47: La tutela del risparmio

Il sistema bancario italiano è soggetto al controllo pubblico, l’esercizio dell’attività bancaria non è lasciato unicamente ai privati. La Repubblica disciplina coordina e controlla l’esercizio del credito tutta l’attività bancaria è soggetta al controllo pubblico con tutto quello che questo comporta. Esempio: per aprire una filiale bancaria c’è bisogno del controllo e dell’autorizzazione dello stato ai fini appunto della tutela dell’interesse pubblico e del risparmio del credito dei cittadini.

Articolo 97: I principi specifici sulla PA

Articolo che si riferisce espressamente alla PA prevede una serie di principi fondanti che si riferiscono all’organizzazione e all’attività della PA.

• Organizzazione sottoposta a riserva di legge e deve corrispondere a due principi fondamentali, che sono il principio del buon andamento e dell’imparzialità.
• Buon andamento: innanzitutto la PA deve essere attiva, in secondo luogo l’attività deve essere buona, cioè efficace. Implica una PA che fa il suo lavoro e che lo fa nel migliore dei modi.
• Imparzialità: declinazione del principio di eguaglianza applicato alla PA. La PA deve essere imparziale nei confronti dei cittadini e agire nel rispetto di quei canoni di comportamento che rispettano l’imparzialità.
• Comma 2: ci devono essere delle norme (solitamente di rango secondario) che determinano gli ambiti di competenza, le attribuzioni e le responsabilità dei funzionari pubblici; quindi, non sono degli elementi lasciati alla libertà della PA, ma sono determinati ex ante da norme regolamentari. Questo è importante sia per i cittadini che per i funzionari, sapere chi fa cosa e come.
• Comma 3: agli impieghi della PA si accede mediante concorso. Si possono prevedere delle eccezioni mediante le leggi.

Principi della Costituzione - Illustrazione generale di come la Costituzione imposta il rapporto tra pubblica amministrazione e cittadino

Gli atti adottati dalle pubbliche amministrazioni, e che incidono sulla sfera giuridica dei cittadini (→ gli atti unilaterali), corrispondono al principio di legalità → ci deve essere una legge che attribuisce un potere a una pubblica amministrazione, che quindi emana un dato provvedimento.

Il principio di legalità nel diritto amministrativo è un principio di legalità formale e sostanziale → formale e sostanziale perché formalmente ci deve essere sempre una norma che attribuisca un potere ad una amministrazione, affinché possa agire ed emanare provvedimenti che invadono la sfera del cittadino (→ non vale il principio che vale nel diritto privato → c’è anche un principio di tipicità nel diritto amministrativo → la pubblica amministrazione può emanare solo provvedimenti che rispettano il principio di tipicità, diversamente invece dal diritto civile).

Questo principio di legalità è formale, ma è anche sostanziale, nel senso che il principio di legalità implica anche che la legge dica per quale finalità il potere è attribuito, qual è l’obiettivo di pubblico interesse, e quali sono gli strumenti (quindi anche istruttoria procedimentale) attraverso i quali si può arrivare all’emanazione del provvedimento finale.

Il principio di legalità nel diritto amministrativo è talmente importante e talmente rilevante che anche ciò che riguarda l’organizzazione, l’ordinamento degli uffici, e tutta la struttura amministrativa, è determinato per legge, o comunque per atto normativo che può essere di rango secondario.

Il 3° comma dell’art 97 è una conseguenza di questo → ragionamento: “posto che la pubblica amministrazione esercita dei poteri particolari, in quanto può fare cose che il comune cittadino non può fare (ha attribuzioni, competenze e poteri che il comune cittadino non ha nei confronti degli altri consociati), il meccanismo della selezione tramite concorso sarebbe legato all’idea che per fare quel lavoro lì bisogna selezionare i migliori” → la ratio e la logica di per sé sarebbero positive (poi che nella realtà accada il contrario è una patologia), la fisiologia del diritto amministrativo implicherebbe che io seleziono i funzionari della pubblica amministrazione in modo da avere i migliori sul mercato → pubblico concorso → il problema non è la modalità di selezione tramite concorso in sé, semmai il problema è come poi viene tradotto nell’ambito pratico.