Diritto amministrativo

Diritto amministrativo

La pubblica amministrazione

La pubblica amministrazione è definita come il complesso degli uffici cui è demandata la cura degli interessi pubblici e a cui sono conferiti i relativi doveri e poteri. La P.A. si articola in:

• Enti territoriali (Stato, Regioni, Province, Città metropolitane e Comuni) (art 114 cost)
• Altri enti pubblici funzionali

Mario Nigro ha sostenuto che i modelli di amministrazione emergenti dalle varie norme costituzionali sono tre e sono tra loro confliggenti:

• L’amministrazione si presenterebbe alternativamente come “apparato servente del Governo”,
• Come “complesso autocefalo”, non subordinato al potere politico, ma regolato direttamente dalla legge,
• Come “modello autonomistico e comunitario”.

Distinzione tra governo e amministrazione

La funzione di governo riguarda la determinazione dell’indirizzo politico-amministrativo, l’individuazione degli obiettivi da raggiungere e la valutazione dei risultati raggiunti. Tale funzione è affidata agli organi di governo.

La funzione amministrativa è un’attività di gestione, consistente nella cura concreta degli interessi pubblici, ispirata ai principi del buon andamento e dell’imparzialità, e finalizzata al raggiungimento degli obiettivi fissati dagli organi di governo.

Dunque, la scelta degli obiettivi da raggiungere è operata dagli organi di governo, che devono ispirarsi, per il principio democratico, agli orientamenti delle forze di maggioranza, e ai quali pertanto non può applicarsi il principio di imparzialità. Invece, l’azione diretta al raggiungimento degli obiettivi, mediante attività concreta, amministrativa, spetta agli organi amministrativi, che devono attenersi ai principi di imparzialità e buon andamento. L’apparato amministrativo autonomo è di collaborazione, e non di subordinazione.

L’integrazione amministrativa nell’Unione europea

L’“integrazione europea” risale al Trattato di Roma (1957). L’Unione si è dotata di ampi apparati amministrativi e, dall’altro, si è formato un sistema amministrativo integrato tra Unione e Stati membri, stato indicato come “amministrazione comune dell’ordinamento europeo”. Il continuo ampliamento dei settori di intervento comunitario (alcuni di competenza esclusiva, altri di competenza concorrente con quella degli Stati membri) ha comportato un rilevante ampliamento dell’organizzazione amministrativa comunitaria, che fa capo alla Commissione, al Consiglio (dei ministri) e al Parlamento.

Nello svolgimento dell’azione amministrativa, spesso funzioni proprie dell’amministrazione nazionale sono state trasferite agli organi dell’Unione. Le amministrazioni italiane operano per la preparazione istruttoria delle decisioni comunitarie (c.d. fase ascendente) e, dall’altro, si occupano dell’attuazione nell’ordinamento interno delle decisioni comunitarie (c.d. fase discendente). Inoltre, molte attività rimaste proprie delle amministrazioni interne sono soggette a discipline comunitarie (ad esempio, la disciplina dei contratti di appalto).

L’oggetto e i caratteri del diritto amministrativo

Il diritto amministrativo è la branca del diritto pubblico che ha ad oggetto l’apparato amministrativo dell’organizzazione amministrativa, l’attività amministrativa e la giustizia amministrativa.

Le fonti normative

La Costituzione stabilisce che “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge” (art. 97), imponendo in tal modo una riserva di legge che, pur riguardando espressamente solo l’organizzazione degli uffici, è stata interpretata estensivamente, includendovi anche l’attività amministrativa. Invece, per la giustizia amministrativa, la riserva è assoluta in base all’art. 101 Cost.

Le fonti-atto comprendono: la Costituzione, i trattati comunitari, le fonti comunitarie derivate (regolamenti, decisioni, direttive), le leggi (statali e regionali). La validità delle leggi può essere valutata in più modi: il contrasto con le disposizioni costituzionali va valutato dalla Corte costituzionale; il contrasto con le disposizioni comunitarie comporta la disapplicazione della legge interna confliggente; il contrasto con la CEDU, come interpretata dalla Corte di Strasburgo, va apprezzato dalla Corte Costituzionale. I regolamenti possono essere impugnati davanti al giudice amministrativo.

La disciplina del diritto amministrativo risponde al principio di legalità: l’organizzazione e l’attività delle amministrazioni devono essere conformi alle leggi e alle altre fonti normative. Il principio di legalità può essere inteso in senso formale (l’atto-fonte deve autorizzare l’atto dell’amministrazione, quindi deve dare il potere di compierlo) o sostanziale (l’atto-fonte, oltre ad autorizzare l’atto dell’amministrazione, ne deve dettare anche la disciplina sostanziale, vincolandone il contenuto). I rapporti tra le fonti rispondono ai criteri della gerarchia e della competenza, il primo basato sulla forza delle fonti, il secondo basato sulla distinzione degli organi cui è affidato il potere di porle in essere.

L’interesse pubblico

Due sono le visioni fondamentali di potere pubblico: il potere trascendente e il potere immanente. Il tema del potere pubblico riferito ad entrambe le prospettazioni presenta radici molto antiche che risalgono addirittura al pensiero filosofico greco.

La dottrina politica di Platone individua nell’interesse pubblico un interesse trascendente gli interessi particolari, per ciò solo destinato a prevalere su qualsiasi situazione giuridica soggettiva (privata) coinvolta nella fase della sua attuazione.

Profondamente diversa la concezione aristotelica del potere e, dunque, dell’interesse pubblico: la polis è il frutto di un’idea di equilibrio, di riconoscimento di pluralità di interessi e di permanente considerazione della comunità.

Anche nel pensiero giuridico-istituzionale dell’età romana, Cicerone riconosce che la cosa pubblica incarna l’interesse del popolo, non della Repubblica. Da qui l’esigenza di un accordo tra i cittadini, patto necessario e consequenziale all’aspirazione di un vivere comune.

Il pensiero di San Tommaso d’Aquino affonda, infatti, le sue basi nella concezione aristotelica del potere pubblico. La relazione tra individuo e società si risolve in termini di ricomprensione del primo nella seconda, dunque, l’individuo non si dissolve mai nella comunità.

Nei secoli XVI e XVII, il concetto di interesse pubblico comincia sempre più a identificarsi con quello dello Stato, depositario esclusivo del bene comune, in una prospettiva di tipo trascendente. Concezione in cui lo Stato, tutore monopolista degli interessi sovraindividuali, attua i suoi compiti attraverso l’esercizio di un potere superiore, in quanto tale insindacabile dal popolo. È la «ragione di Stato» a produrre la statalizzazione del bene comune.

Secolo XVIII, concezione di impenetrabilità del potere (il re, realizzatore unico del bene comune e legibus solutus). Rousseau, l’interesse comune è immanente agli interessi particolari. L’interesse comune è frutto della volontà generale e possiede carattere assoluto in quanto per la sua realizzazione necessita della istituzione da parte di un potere centrale forte, capace di imporsi agli interessi particolari dei corpi intermedi.

La progressiva affermazione della classe borghese conduce alla individuazione di nuovi interessi comuni a gruppi più o meno estesi, ma non ricomprendenti l’intera collettività, che talvolta si contrappongono all’interesse generale. È, peraltro, la nozione di volontà nazionale ad assumere un ruolo centrale, unitamente all’affermazione del concetto di Nazione, concepita come idea etica atta a prevalere su quella degli individui che la compongono. La Rivoluzione francese prospetta l’idea di interesse generale che richiama direttamente quella di Stato, unico strumento di sua realizzazione.

Finire del XIX secolo, le antiche concezioni di interesse liberale e finiscono così col subire un fenomeno di commistione, inglobando la considerazione di fattori sino ad allora inusitati e proposti come la spinta del movimento sindacale e dalle sue storiche conquiste. XX secolo -> Stato protagonista dell’affermazione e della realizzazione della giustizia sociale. Lo stato mantiene le prerogative di un soggetto distinto dalla comunità ad esso sottostante -> Principio di solidarietà. Riprende così forza l’idea di interesse generale, talora nell’accezione di bene comune, che presuppone comunque l’esigenza di un’autorità ad esso preposta e, dunque, di uno Stato munito di poteri unilaterali.

La collocazione dell’interesse pubblico nella causa dell’atto, o meglio la sua individuazione quale causa esclusiva, porta alla crisi del carattere monolitico dell’interesse pubblico utilizzato in situazioni sempre più eterogenee nell’ambito degli ordinamenti, dall’altro adoperato da parte di soggetti pubblici differenti, specie a livello locale, preposti all’esercizio di attività amministrativa od ormai anche di gestione. L’affermazione dello Stato pluriclasse determina l’emersione di una gamma inusitata quanto variegata di interessi, tutti pretendenti lo scudo protettore della definizione di interessi pubblici -> passaggio da una nozione unitaria di interesse pubblico ad una nozione variegata e multiforme di interessi pubblici.

Con la costituzionalizzazione del principio di sussidiarietà orizzontale, qualsiasi potere pubblico contiene in sé le ragioni della propria esistenza, coincidenti con la propria capacità di espletare le proprie funzioni per la realizzazione dei compiti affidatagli. Oggi la legge evidenzia ma non ordina gli interessi che, talvolta contrapposti, reclamano e ottengono la qualificazione di potenziali interessi pubblici. La funzione del procedimento non è dunque solo quella della realizzazione in concreto di un interesse definito dalla norma, ma soprattutto quella di individuare, caso per caso, l’interesse pubblico concreto come sintesi o contrapposizione di diversi interessi, tutti normativamente rilevanti.

L’attuale forma di conformazione dell’interesse pubblico deve poter essere sottoposta ad un sindacato penetrante.

Le situazioni giuridiche soggettive

Le situazioni giuridiche soggettive sono le situazioni o posizioni in cui vengono a trovarsi determinati soggetti per effetto dell’applicazione di una o più disposizioni giuridiche. Le situazioni giuridiche soggettive si distinguono in situazioni di vantaggio e di svantaggio (a seconda che riconoscano utilità o pesi per il loro titolare). Si distinguono, inoltre, in situazioni statiche (o inattive) e dinamiche (o attive): le prime prendono in considerazione gli interessi dei singoli soggetti (il cui assetto può essere definito in quiete, proprio perché statico); le seconde, invece, prendono in considerazione quei comportamenti giuridicamente rilevanti in grado di modificare precedenti assetti di interessi.

Le situazioni statiche, quindi, assicurano il godimento di interessi tutelati dall’ordinamento e per il cui esercizio si richiede il compimento di comportamenti facoltativi o leciti. Al contrario, le situazioni dinamiche devono esercitarsi con la predisposizione di appositi “atti giuridici”.

Il potere, storicamente, è nato da una costola del “diritto soggettivo”: infatti, in passato, il “diritto soggettivo” era considerato non solo come una situazione soggettiva statica, ma anche dinamica (e, più precisamente, come una facultas agendi, cioè come situazione relativa all’agire giuridico). Questa situazione soggettiva ha cominciato a interessare la dottrina, prendendo come riferimento i “diritti reali”, e in particolare il diritto di proprietà (diritto di godere e disporre di cose determinate), il godimento (attività fattuale) e la disposizione (solo se il titolare del diritto pone in essere “atti giuridici”).

Potere autoritativo: “potestà”, o meglio, potere attraverso cui alla pubblica amministrazione viene concessa la possibilità di porre in essere “atti giuridici unilaterali”, in grado di produrre effetti giuridici (ampliativi o restrittivi) nella sfera dei destinatari, indipendentemente dal loro consenso. La potestà, potere ad esercizio unilaterale, contiene in sé un elemento di dovere: essa deve essere esercitata ogni qualvolta un interesse pubblico lo richiede. La potestà deve essere esercitata rispettando regole precise, riunite nella disciplina del procedimento amministrativo. La potestà risulta dunque doppiamente vincolata:

• Finalisticamente;
• Proceduralmente.

L’amministrazione pubblica è titolare sia di diritti soggettivi, reali e obbligatori, sia di poteri giuridici, paritetici e autoritativi. Tuttavia, i diritti soggettivi sono trattati alla stregua di oggetti di poteri discrezionali: in essi non c’è né libertà di godimento, né libertà di disposizione.

Le situazioni di svantaggio possono essere:

• Statiche (es., obbligazione di pati o di non fare);
• Dinamiche (es., dovere di provvedere, obbligo di dare o di fare).

Il dovere di provvedere non si contrappone al potere ed è una situazione autonoma che rende giuridicamente necessario l’esercizio del potere. Le situazioni giuridiche soggettive dinamiche possono collocarsi in un rapporto giuridico in senso proprio (il diritto di credito e, sebbene con caratteri diversi, l’interesse legittimo). Anche tra amministrazione e cittadini sono ravvisabili rapporti giuridici in senso proprio (Scoca). Ogni situazione inattiva (sia di quiete, come il diritto assoluto, sia di movimento, come il diritto di credito e l’interesse legittimo) genera facoltà di protezione e, in ordine alle situazioni della seconda specie, facoltà di stimolo dell’altrui comportamento (potenzialmente) satisfattivo. Il rapporto giuridico di diritto amministrativo vive essenzialmente nel procedimento amministrativo (Scoca).

L’autonomia privata dell’amministrazione

L’autonomia privata è quella situazione di libertà con cui un soggetto regolamenta i propri interessi, ponendoli in relazione con quelli di altri soggetti, nel rispetto delle regole poste dall’ordinamento. L’art. 1, comma 1-bis della L. 241/1990 statuisce che la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente. L’amministrazione può porre in essere atti di diritto privato. Si afferma il principio che anche il Potere esecutivo (l’amministrazione) è soggetto alla legge.

Nuova distinzione:

• Atti d’imperio, soggetti a disciplina pubblicistica;
• Atti di gestione, soggetti a disciplina privatistica.

Entrambi soggetti alla legge. Nel 1939, la dottrina (Amorth) ha chiarito che anche l’attività di diritto privato deve considerarsi attività amministrativa, in quanto anch’essa finalizzata alla cura dell’interesse pubblico.

Configurabilità dell’autonomia privata in capo alla PA. Le diverse scuole di pensiero: secondo una parte della dottrina (Giannini), se l’amministrazione agisce come soggetto comune, non può non godere dell’autonomia privata. Secondo un’altra parte della dottrina (Benvenuti), la possibilità di compiere atti negoziali (es., contratti) non presuppone né comporta che la PA abbia autonomia privata. Se per autonomia privata s’intende un potere libero, incondizionato, di regolamentare i propri interessi, essa non si accorda con la disciplina tipica dell’attività amministrativa, che è invece finalisticamente vincolata alla cura dell’interesse pubblico.

Sulla base di tali argomenti, la dottrina ha abbandonato le posizioni iniziali, negando che alla PA possa essere riconosciuta autonomia privata (Pericu, F.P. Pugliese, Marzuoli). Il problema della natura degli atti di diritto privato dell’amministrazione (non potendo essi essere considerati atti di esercizio di autonomia privata).

Parte della dottrina li considera atti amministrativi, esercizio di poteri amministrativi e soggetti alle regole tipiche degli atti amministrativi (Falcon). La PA, sia che agisca mediante atti autoritativi, sia che lo faccia mediante atti consensuali/privatistici, deve comunque seguire le medesime regole e gli stessi principi: unico statuto giuridico dell’azione della PA.

La discrezionalità

La più importante distinzione del potere della P.A. è quella tra “potere vincolato”, “discrezionale puro” e “discrezionale tecnico”. La P.A. esegue, come la giurisdizione, la legge, applicandola, per cui l’assetto di interessi (=contenuto del provvedimento) dovrebbe essere lo specchio della previsione normativa. Ma così non è. L’amministrazione, infatti, opera nel concreto della realtà fattuale e deve realizzare pubblico “l’interesse specifico che ha in attribuzione” e che nella realtà non si presenta isolato, ma insieme ad altri interessi pubblici e privati, per cui la legge non può prevedere tutte le possibili eventualità che si determinano nella realtà. Non viene, quindi, fissato nella norma il contenuto degli adottandi provvedimenti e l’amministrazione può scegliere la soluzione più opportuna per soddisfare l’interesse pubblico. La discrezionalità amministrativa (o pura) sta in questo potere di scelta. Invece il “potere vincolato” si ha quando...