Diritto amministrativo

Trasparenza ed accesso ai documenti amministrativi

Normativa principale

La normativa principale in materia di trasparenza è rappresentata dal D.Lgs 33/2013, il quale ha riordinato la normativa esistente, innovandola e fornendole una disciplina unitaria della trasparenza amministrativa.

Per trasparenza si intende (art.1 D.Lgs 33/2013): "L'accessibilità totale dei dati e dei documenti detenuti dalla P.A., allo scopo di:

• Tutelare i diritti dei cittadini
• Promuovere la partecipazione degli interessati all'attività amministrativa
• Favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche

Il D.Lgs 97/2016 (FOIA)

Il D.Lgs 97/2016 ha portato alla revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, apportando delle modifiche alla normativa sulla trasparenza. Tra le principali troviamo:

• Introduzione dell'accesso civico generalizzato ad atti e documenti detenuti dalle P.A.
• Unificazione del programma triennale di prevenzione della corruzione con quello della trasparenza
• Introduzione di nuove sanzioni pecuniarie, nonché attribuzioni ANAC della competenza all'irrogazione delle stesse

Ambito di applicazione

Soggettivo

In base all'art.2-bis del D.Lgs 33/2013, introdotto dal D.Lgs 97/2016, il decreto trasparenza si applica a:

• Pubbliche amministrazioni
• Enti pubblici economici, ordini professionali, società in controllo pubblico, associazioni, fondazioni ed enti di diritto privato (sottoposti alla medesima disciplina prevista per le P.A. in quanto compatibile)
• Società in partecipazione pubblica, associazioni, fondazioni ed enti di diritto privato (soggetti alla medesima disciplina in materia di trasparenza prevista per le P.A. limitatamente ai dati e ai documenti inerenti l'attività di pubblico interesse)

Oggettivo

Obbligo di pubblicazione:

• Atti di carattere normativo ed amministrativo generale
• Atti relativi all'organizzazione ed alla attività
• Uso delle risorse pubbliche
• Bilancio preventivo e consuntivo
• Beni immobili posseduti, detenuti, canoni di locazione e gestione del patrimonio
• Prestazione offerte e servizi erogati
• Atti e documenti relativi a settori speciali

Durata dell'obbligo

Il D.Lgs 33/2013 dispone che la durata ordinaria della pubblicazione è fissata in 5 anni. Tale durata decorre dal 1° gennaio dell'anno successivo a quello da cui decorre l'obbligo di pubblicazione. Le uniche eccezioni riguardano:

• Dati che prevedono un termine diverso in base alla normativa sulla privacy
• Dati che riguardano titolari di incarichi politici, dirigenti, consulenti ecc.
• Atti che producono i loro effetti anche alla scadenza dei 5 anni e che devono quindi rimanere pubblicati fino a che non cessano gli effetti

L'ANAC può, tuttavia, fissare un termine minore ai 5 anni (termine ordinario di pubblicazione), basandosi sulla valutazione del rischio corruttivo.

Diritto di accesso ai documenti amministrativi

È il diritto degli interessati di prendere visione ed estrarre copia di documenti amministrativi. Il fondamento giuridico si basa sui principi di trasparenza dell'attività amministrativa e di buon andamento dei pubblici uffici (art.97 Cost.).

Disciplina normativa

È rappresentata dalla legge 241/1990, capo V, artt. 22 e s.s.

Finalità:

• Favorire la partecipazione dei privati
• Assicurare l'imparzialità e la trasparenza dell'azione amministrativa

Oggetto del diritto di accesso

È costituito dai documenti amministrativi, ossia:

“Ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica e di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non, relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una P.A. e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”.

Ciò significa che riguarda soltanto i documenti esistenti e quindi materialmente in possesso da parte della P.A. Non può riguardare informazioni possedute dalla P.A. ma non contenute in documenti.

Parti del procedimento di accesso

Tutti gli interessati: i soggetti privati, compresi quelli di interessi pubblici o diffusi che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale e corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso.

• Diretto: personale e appartenente alla sfera dell’interessato
• Concreto: corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e connessa al documento cui si richiede l’accesso
• Attuale: esistente al momento della richiesta

Tutti i controinteressati: i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza.

Ambito di applicazione del diritto di accesso

In base all'art.23 della L.241/1990, il diritto di accesso si esercita nei confronti di:

• Pubbliche amministrazioni
• Aziende autonome e speciali
• Enti pubblici e gestori di pubblici servizi
• Autorità di garanzia e vigilanza (Autorità indipendenti: nei limiti dei rispettivi ordinamenti)

Esclusione del diritto di accesso

L'art.24 della legge 241/1990 (innovato dalla legge 15/2005) prevede:

1. Limiti tassativi

Il diritto di accesso è categoricamente escluso per:

• Documenti coperti da segreto di Stato
• Procedimenti tributari e selettivi
• Nei confronti dell’attività della P.A. diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, pianificazione e programmazione
• Nei confronti di documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psico-attitudinale e relativo a terzi

Non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato della P.A. L’accesso ai documenti amministrativi non può essere negato ove sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento (ossia la posticipazione nel tempo dell’effettivo esercizio del diritto).

2. Limiti eventuali

Il diritto di accesso può essere escluso per la salvaguardia di esigenze di:

• Sicurezza
• Difesa nazionale
• Relazioni internazionali
• Politica monetaria e valutaria
• Ordine pubblico
• Prevenzione e repressione della criminalità
• Vita privata, riservatezza di persone fisiche, giuridiche, gruppi, imprese e associazioni (relativamente ad interessi di natura epistolare, sanitario, professionale o industriale)
• Attività in corso di contrattazione collettiva nazionale di lavoro e atti interni connessi all’espletamento del relativo mandato

Deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici; e nel caso di documenti contenenti dati sensibili o giudiziari è consentito l’accesso nei limiti in cui sia strettamente indispensabile (in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale).

Forme di accesso

Il nostro ordinamento prevede 3 forme di accesso:

1. Accesso "classico" (procedimentale o documentale) - art.22 L.241/1990

È il diritto degli interessati di prendere visione ed estrarre copia di documenti amministrativi. L'interesse deve essere: diretto, concreto e attuale e corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata. A differenza delle altre tipologie di accesso richiede:

• Una legittimazione soggettiva in capo al richiedente
• La domanda deve essere motivata

La richiesta va presentata alla Pubblica Amministrazione (PA) che detiene il documento e deve essere regolarmente motivata. L'ente decide entro 30 giorni (fatti salvi eventuali ricorsi), trascorsi i quali la richiesta si intende respinta.

Nel caso dell’accesso civico non vi è alcuna limitazione considerato che può essere richiesto da chiunque e non necessita di motivazione.

2. Accesso civico "semplice" - art.5.1. D.Lgs 33/2013

Riguarda la richiesta di consultazione da parte di chiunque (senza indicare motivazioni) di documenti, informazioni e dati per i quali vi era un obbligo di pubblicazione e tale obbligo sia stato omesso da parte dell’amministrazione competente. Riguarda solo atti, documenti e informazioni che sono oggetti di obblighi di pubblicazione.

3. Accesso civico "generalizzato" (FOIA: Freedom of Information Act) - D.Lgs 97/2016

Riguarda la richiesta di consultazione da parte di chiunque (senza indicare motivazioni) di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle P.A. ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione. Tutto ciò deve avvenire nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall’art.5-bis D.Lgs 33/2013.

Limiti pubblici

• Sicurezza pubblica e nazionale
• Ordine pubblico
• Difesa e questioni militari
• Relazioni internazionali

Limiti privati

• Protezione dei dati personali
• Libertà e segretezza della corrispondenza
• Interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica

Tale forma di accesso può essere rifiutata se il diniego è necessario per evitare il pregiudizio riguardante la tutela di questi diritti. Se però i limiti riguardano solo alcune parti o dati del documento richiesto, deve essere consentito l’accesso agli altri dati o alle altre parti.

Modalità di esercizio del diritto di accesso

Il diritto di accesso si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti amministrativi, nei modi e con i limiti indicati dalla presente legge. L’esame dei documenti è gratuito. Il rilascio di copia è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione, salve le disposizioni vigenti in materia di bollo, nonché i diritti di ricerca e visura.

Il procedimento si attiva su istanza dell’interessato, il quale deve formulare una richiesta formale o informale ma sempre motivata all’amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente (art.22 L.241/1990). Distinguendo tra:

A. Accesso informale

Si esercita personalmente tramite richiesta anche verbale (se non sussistono dubbi sulla legittimazione del richiedente e sul suo interesse alla conoscenza dei documenti richiesti o sull’accessibilità dei documenti stessi).

B. Accesso formale

Il richiedente è invitato a presentare una richiesta scritta nella quale occorre indicare gli estremi del documento o delle informazioni oggetto dell’istanza (ossia gli elementi che consentono l’identificazione e la prova dell’interesse personale e concreto). A tale richiesta segue l’attività istruttoria che inizia con la verifica dell’identità del richiedente e la comunicazione agli eventuali controinteressati dell’avvenuta istanza di accesso.

I controinteressati possono presentare entro i successivi 10 giorni anche per via telematica una motivata opposizione all’accoglimento dell’accesso. (non rileva l’eventuale errore nella presentazione, essendovi l’obbligo dell’ufficio ricevente di trasmettere la richiesta a quello competente, come anche il richiedente deve essere inviato a riparare alla irregolarità o incompetenza della richiesta).

Entro 30 giorni dalla richiesta, la P.A. si esprime sull’accesso:

• Se accoglie la richiesta, indica le modalità e fissa il termine per prendere visione dei documenti e ottenerne copia (non inferiore ai 15 giorni)
• Se rifiuta la richiesta, totalmente, parzialmente o la differisce, il responsabile del procedimento deve motivare il provvedimento con riferimento specifico alla normativa vigente, alle categorie di atti per il quale è stato escluso l’accesso dai regolamenti delle singole amministrazioni e alle circostanze di fatto che non rendono accoglibile la richiesta così come proposta.

Il differimento deve essere una soluzione prioritaria ove possibile (art.24 L.241/1990). Il diritto di accesso può essere anche soddisfatto mediante la pubblicazione degli atti nella G.U. o secondo le modalità previste dai singoli ordinamenti. In questo caso, tuttavia, si parla di pubblicità dell’azione amministrativa e non di diritto di accesso.

Decorsi 30 giorni dalla richiesta, senza che l’amministrazione si sia pronunciata, la richiesta è da considerarsi respinta (silenzio-rigetto). In questo caso l’ordinamento prevede dei rimedi a tutela dell’interessato (ricorsi):

1. Al difensore civico competente per territorio: nei casi di atti delle amministrazioni locali
2. Alla commissione statale per l'accesso ai documenti amministrativi: nei casi di atti delle amministrazioni dello Stato
3. Al TAR (Tribunale Amministrativo Regionale) entro 30 giorni

Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi

Art.27 L.241/1990: È istituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri. È nominata con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, sentito il Consiglio dei Ministri. È presieduta dal Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri ed è composta da 10 membri:

• 2 senatori
• 2 deputati
• 4 personale anche in quiescienza
• 1 membro scelto fra professori di ruolo in materie giuridiche

È membro di diritto il capo alla struttura della Presidenza del Consiglio dei Ministri che costituisce il supporto organizzativo per il funzionamento della commissione. Essa delibera a maggioranza dei presenti, e l’assenza dei componenti per 3 sedute consecutive ne determina la decadenza. È rinnovata ogni 3 anni (per i membri parlamentari si procede a nuova nomina in caso di scioglimento o scadenza delle camere nel corso del triennio).

Modalità di esercizio dell'accesso civico

L'istanza di accesso civico:

• Deve identificare i dati, le informazioni e i documenti che si intendono visionare
• Può essere trasmessa per via telematica
• È presentata:
  • All'ufficio che detiene i dati, le informazioni o i documenti
  • All'ufficio relazioni con il pubblico
  • Ad altro ufficio indicato dall'amministrazione nella sezione "Amministrazione trasparente" del sito istituzionale
  • Al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, ove istanza abbia ad oggetto dati, informazioni o documenti oggetti di pubblicazione obbligatoria (il rilascio di dati di qualunque forma è gratuita, salvo il rimborso del costo davvero sostenuto)

Il procedimento deve concludersi con provvedimento espresso e motivato entro 30 giorni dalla presentazione dell’istanza con una comunicazione al richiedente e agli eventuali controinteressati.

• In caso di accoglimento, l’amministrazione provvede:
  • A trasmettere i dati o i documenti richiesti
  • A comunicare alla richiedente l’avvenuta pubblicazione sul sito, indicandogli il relativo collegamento ipertestuale.
• In caso di diniego totale o parziale dell'accesso o mancata risposta:
  • Il richiedente può presentare:
    • Richiesta di riesame al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, se anche in tal caso vi è un diniego è possibile ricorrere entro 60 giorni al TAR.
    • Per gli atti delle amministrazioni delle regioni o degli enti locali è possibile presentare ricorso al difensore civico competente in ambito territoriale.

Protezione dei dati personali

La principale fonte normativa europea in materia di protezione dei dati personali è il Regolamento UE n.679 del 27 aprile 2016 (General Data Protection Regulation). Tale regolamento è entrato in vigore nel 2016, ma la sua attuazione è avvenuta a distanza di 2 anni (25 maggio 2018).

Oggetto: È l’insieme di norme relative alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali nonché relative alla libera circolazione di tali dati (escludendo di fatti le persone giuridiche). A decorrere dall’entrata in vigore del Regolamento UE n.679/2016, è abrogata la direttiva 95/46/CE avente ad oggetto la tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali e alla libera circolazione degli stessi. Invece, resta in vigore, la normativa nazionale (D.Lgs 196/2003) codice della privacy in materia di dati personali, nella misura in cui non sia da contrasto con le previsioni del presente regolamento.

Soggetti del trattamento dei dati personali

1. Interessato: È la persona fisica cui si riferiscono i dati personali
2. Titolare del trattamento: È la persona fisica o giuridica, l’autorità pubblica, il servizio o altro organismo che singolarmente o insieme ad altri determina le finalità e i mezzi del trattamento dei dati personali – è responsabile degli obblighi giuridici.
3. Responsabile del trattamento: È la persona fisica o giuridica, l’autorità pubblica o altro organismo che tratta i dati personali per conto del titolare del trattamento.
4. Responsabile della protezione dei dati personali (DPO): È una nuova figura introdotta dal regolamento.