Diritto amministrativo

Il diritto amministrativo

Il diritto amministrativo è quella branca del diritto pubblico che regola l'organizzazione, i mezzi e le forme dell'attività della P.A., oltre che i rapporti intercorrenti tra essa e gli altri soggetti dell'ordinamento.

Nozioni di pubblica amministrazione

Mancando una definizione di P.A., essa può essere desunta dalle indicazioni dell'ordinamento giuridico nel suo complesso, e può essere:

In senso soggettivo

• Insieme delle strutture burocratiche che svolgono pubbliche funzioni (amministrazione-apparato).

In senso oggettivo

• Attività amministrativa intesa come cura di interessi pubblici predeterminati dalla legge in sede di indirizzo politico (amministrazione-attività).

I principi che governano l'attività amministrativa

• Principi costituzionali
  • Principio di legalità: Impone alla P.A. di agire secondo la legge (Art.97.2). In base a tale principio, l'amministrazione trova nella legge i fini della propria azione e i poteri giuridici che può esercitare e non può esercitare nessun potere fuori da quello che la legge li attribuisce.
  • Principio di imparzialità: Necessità che l'azione pubblica sia immune da favoritismi o discriminazioni (parità di genere nell'accesso agli uffici pubblici = 97.2 organizzazione degli uffici e 97.4 Cost. = assunzione per concorso).
  • Principio di ragionevolezza: È correlato al principio di imparzialità ed impone all'amministrazione di conformare la sua attività ad un canone di razionalità operativa, tale da pervenire ad una decisione logica, coerente e ponderata.
  • Principio di buon andamento: Necessità che l'azione pubblica risponda a criteri di Economicità (risultato/risorse), Efficacia (obiettivi/risultati), Efficienza (efficacia/economicità).
  • Principio di pubblicità: Entrambi mirano a rendere conoscibile l'operato della P.A., e si pongono alla base del rapporto tra P.A. e cittadino.

Questi principi trovano applicazione in diversi istituti che caratterizzano il procedimento amministrativo L.241/1990:

• Obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo
• Obbligo di comunicazione di avvio del procedimento amministrativo
• Conoscibilità di notizie e documenti, per effetto della loro pubblicità: pubblicazione.
• Trasparenza: È l'accessibilità dei dati e delle informazioni detenute dall'amministrazione (per quanto concerne il diritto di accesso vedere capitolo Trasparenza ed Accesso ai Documenti amministrativi).
• Principio di sussidiarietà: È in genere un principio di ripartizione delle funzioni e delle competenze amministrative all'interno dell'ordinamento giuridico. Si esprime in 2 modi (Art.118 Cost.):
  • Sussidiarietà verticale: Distribuzione di competenze amministrative tra diversi livelli di governo territoriali (UE-Stati membri, Stati membri-regioni). Modalità d'intervento sussidiario degli enti territoriali superiori a quelli minori (gli organismi superiori intervengono solo se l'esercizio delle funzioni da parte dell'organismo inferiore sia inadeguato per il raggiungimento degli obiettivi).
  • Sussidiarietà orizzontale: Si basa sul postulato che alla cura dei bisogni collettivi ed alle attività di interesse generale siano legittimati a provvedere direttamente i privati cittadini. I pubblici poteri intervengono in funzione sussidiaria, di programmazione, di coordinamento ed eventuale gestione.
• Principio di contraddittorio: Impone che la P.A. prima di emanare un provvedimento sfavorevole, consenta al privato di esporre le proprie ragioni contrastanti. Esso è collegato al principio del giusto procedimento, che conferisce ai soggetti incisi la possibilità di partecipare al procedimento, di esercitare il diritto di accesso ai documenti amministrativi, di veder adempiuti gli obblighi di motivazione dei provvedimenti, di ragionevole durata del procedimento e di preavviso di rigetto dell'istanza.
• Principio di responsabilità: Impone alla P.A. di rispondere degli eventuali danni causati nell'esercizio dell'azione amministrativa, anche in caso di violazione della normativa sovranazionale.
• Principio di equilibrio di bilancio: Impone all'ordinamento in ogni sua forma di governo di garantire la parità tra entrate e spese, ed è stato introdotto dalla L.Cost.1/2012 che ha modificato l'Art.81 Cost. in materia di finanza pubblica e di bilancio.

• Principi europei
  • Principio di proporzionalità: Impone all'amministrazione di sacrificare la posizione del privato nei limiti necessari al raggiungimento dello scopo.
  • Principio di legittimo affidamento: Tutela le aspettative del privato circa il consolidamento e la stabilità delle situazioni giuridiche generate dall'amministrazione. Richiede:
    • Elemento oggettivo: ovvero l'adozione da parte della P.A. di un determinato provvedimento che determina un vantaggio chiaro e univoco per il destinatario.
    • Elemento soggettivo: ovvero che sussista la buona fede del destinatario e che la convinzione di avere diritto alla situazione di vantaggio sia plausibile.
    • Elemento temporale: ovvero che sia trascorso un lasso di tempo sufficiente da creare nel destinatario la convinzione che il vantaggio raggiunto sia definitivo.
  • Principio di certezza del diritto: È teso a garantire la prevedibilità e la conoscibilità delle situazioni e dei rapporti coinvolgenti la sfera giuridica del destinatario.
  • Principio di buona amministrazione: Impone la tempestività dell'azione amministrativa e, quanto al connesso profilo dell'imparzialità, impedisce che situazioni analoghe siano trattate in maniera difforme, senza idonea ed esplicita motivazione.
  • Principio del giusto procedimento: Tutela la partecipazione degli interessati alla formazione della volontà pubblica nel procedimento.
  • Principio di precauzione: Ha origini nei procedimenti europei a tutela dell'ambiente e permette alla P.A., laddove vi sia il rischio di lesione ad un interesse protetto, di adottare i relativi provvedimenti, benché manchi la certezza del pregiudizio in assenza dell'intervento pubblicistico.
  • Tutela della concorrenza: Da intendersi come uno degli obiettivi primari della politica europea. In ambito nazionale, la tutela della concorrenza è contemplata dall'Art.117.2 lett.e Cost. che conferisce allo Stato in via esclusiva il compito di regolare la relativa materia. Gli interventi preordinati alla tutela della concorrenza si articolano su più livelli:
    • Adozione di misure legislative contrastanti comportamenti di imprese che incidono negativamente sulla concorrenza del mercato (misure antitrust); e
    • Misure di promozione che eliminano o riducono i vincoli della libera competizione tra le imprese.

I beni pubblici

Sono i beni di cui la P.A. si avvale per realizzare i propri fini istituzionali, abbiamo:

Beni pubblici stricto sensu

Appartengono allo Stato o ad altro ente pubblico.

Beni pubblici di interesse pubblico

Appartengono a privati ma sono sottoposti ad uno speciale regime in virtù della peculiare rilevanza posseduta.

La categoria dei beni pubblici è generalmente circoscritta in base a due elementi:

• Elemento strutturale: La proprietà pubblica.
• Elemento funzionale: Finalizzazione ad un pubblico interesse.

I beni pubblici possono dividersi in tre categorie fondamentali:

Beni demaniali

• Sono beni immobili e le università di beni mobili (Art.822 C.C), si distinguono in:
  • Demanio necessario: Beni di necessaria appartenenza pubblica.
  • Demanio eventuale: Beni demaniali in quanto appartengono allo Stato o ad un ente pubblico territoriale.
• All'origine dei beni demaniali, per quanto attiene si distingue:
  • Naturalmente esistenti in natura.
  • Artificiali: Beni realizzati per opera dell'uomo.
• A seconda della tipologia di beni si distingue:
  • Demanio marittimo (lido del mare, spiaggia, porti ecc.).
  • Demanio idrico (fiumi, torrenti, laghi, acque sorgenti ecc.).
  • Demanio militare: Le opere permanenti destinate alla difesa nazionale (fortezze, linee fortificate e trincerate ecc.).

Beni patrimoniali indisponibili

Individuati con elencazione non tassativa dall'Art.826 C.C. Sono beni che possono appartenere anche ad enti pubblici non territoriali e possono essere anche beni mobili. Si distinguono:

• Beni indisponibili per natura: Sono pubblici per caratteristiche obiettive.
• Beni indisponibili per destinazione: Sono pubblici per un atto di asservimento.

Beni patrimoniali disponibili

Sono i beni patrimoniali di proprietà di un ente pubblico e tuttavia non preordinati al perseguimento di uno specifico interesse pubblico.

Le tre categorie presentano un diverso regime giuridico, in particolare:

• Beni demaniali: Non possono formare oggetto di negozi traslativi o costitutivi di diritti reali, di diritti personali in favore di terzi, né possono essere oggetto di esecuzione o espropriazione. Possono essere concessi a terzi in forza di concessione.
• Beni patrimoniali indisponibili: Possono formare oggetto di diritti reali in favore di terzi, ove ciò sia compatibile con la loro specifica destinazione.
• Beni patrimoniali disponibili: Sono soggetti al diritto privato tout court, salva l'applicazione di procedure di evidenza pubblica per la loro alienazione a terzi.

Le situazioni giuridiche soggettive

Rapporto giuridico è la relazione tra due o più soggetti (parti) prevista e disciplinata dal diritto.

Situazione giuridica soggettiva è la posizione del soggetto nell'ambito del rapporto giuridico, espressiva di un proprio interesse.

A seconda del contenuto favorevole o meno al titolare, si dividono in:

• Situazione soggettiva attiva o di vantaggio.
• Situazione passiva o di svantaggio.

Il diritto soggettivo

È la situazione giuridica soggettiva di vantaggio che consente la soddisfazione piena, diretta ed immediata dell'interesse (giurisdizione ordinaria). Costituisce una posizione autonoma, in quanto trova compiuto e completo riconoscimento in una norma di legge, senza necessità di intermediazione da parte della P.A.

L'interesse legittimo

Situazione giuridica soggettiva correlata all'esercizio del potere amministrativo e che si sostanzia nell'attribuzione al privato di una serie di poteri a garanzia del suo corretto esercizio. Costituisce una posizione giuridica soggettiva non autonoma, ma necessariamente correlata all'esercizio del potere amministrativo, che può ampliare o restringere la posizione giuridica soggettiva dell'interessato.

La dottrina in relazione alla posizione giuridica vantata distingue tra:

• Interessi legittimi pretensivi: Si correlano ad un potere che può ampliare la sfera giuridica del privato.
• Interessi legittimi oppositivi: Si correlano ad un potere che può restringere la sfera giuridica del privato.

La tutela delle posizioni giuridiche soggettive

Esso si basa sul sistema a doppia giurisdizione (Art.103 Cost.). Il riparto si determina in base alla natura della posizione giuridica soggettiva dedotta in giudizio:

• Diritto soggettivo: Giurisdizione ordinaria (salve ipotesi di giurisdizione amministrativa esclusiva).
• Interessi legittimi: Giurisdizione amministrativa.

I principali criteri operativi di distinzione delle posizioni giuridiche, nell'ambito dei rapporti di cui è parte una P.A.:

• Criterio dell'attività: Discrezionale (interesse legittimo) / Vincolata (diritto soggettivo).
• Criterio della norma violata: Di azione (interesse legittimo) / Di relazione (diritto soggettivo).
• Criterio degli atti: Atti di imperio (interesse legittimo) / Atti di gestione (diritto soggettivo).
• Criterio del potere: Carenza di potere (interesse legittimo) / Cattivo uso di potere (diritto soggettivo).

Interessi semplici e interessi di fatto

Interessi semplici sono interessi che riguardano il singolo, ma attengono al merito dell'azione della P.A. (criteri di opportunità, convenienza, buona amministrazione).

Interessi di fatto sono interessi non qualificati e non differenziati che riguardano l'intera collettività (es. interesse alla manutenzione delle strade).

Interessi collettivi e interessi diffusi

Superindividuale. Sono interessi di dimensione:

• Interessi diffusi: Sono interessi privi di titolare, comuni ad una intera collettività, e riguardano beni insuscettibili di appropriazione individuale (es. salute, ambiente ecc.).
• Interessi collettivi: Sono interessi comuni a più soggetti che si associano costituendo un ente rappresentativo del gruppo. Sono:
• Interessi qualificati: L'ordinamento prevede una forma di tutela.
• Interessi differenziati: Riferibili ad un soggetto che si distingue dalla collettività.

Gli interessi diffusi possono essere tutelati in giudizio solo previa "trasformazione" in interessi collettivi, attraverso la loro imputazione ad un ente rappresentativo (criteri delle finalità statutarie, della stabilità organizzativa, della vicinitas).

L'azione di classe

Class Action tutela i diritti individuali omogenei di consumatori ed utenti, su iniziativa di un singolo appartenente alla classe o di un'associazione. Prevede un meccanismo di adesione all'azione. Ha finalità risarcitorie e restitutorie.

Class Action pubblica

Contro la P.A. tutela la qualità dell'azione pubblica ed è finalizzata alla repressione di condotte quali:

• Violazioni dei termini di conclusione dei procedimenti.
• Mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori.
• Violazione degli obblighi contenuti nelle carte dei servizi.
• Violazione degli standard qualitativi economici.

Essa mira a garantire l'efficienza dei servizi erogati dalla P.A., mentre è ad essa estranea qualsiasi finalità risarcitoria.

L'amministrazione in senso soggettivo

Modello costituzionale per amministrazione in senso oggettivo si intende l'insieme delle strutture burocratiche costituite per lo svolgimento di pubbliche funzioni. La Costituzione delinea tre modelli fondamentali di organizzazione amministrativa:

• P.A. come apparato del governo (Art.95 Cost.).
• P.A. come apparato indipendente della politica (Art.97 Cost.).
• P.A. come apparato decentrato (Artt.5 114 e 118).

L'organizzazione amministrativa statale

Il pluralismo della P.A. Evoluzione di un'amministrazione a carattere unitario (concentrato nello stato-apparato) ad un'amministrazione pluralistica, che si avvale di:

• Organizzazione diretta operante attraverso strutture operative che appartengono allo Stato:
  • Centrale ordinaria
  • Centrale speciale
  • Locale o periferica
• Organizzazione indiretta realizza il decentramento autarchico attraverso:
  • Enti pubblici istituzionali
  • Enti pubblici territoriali

Il modello ministeriale

L'organizzazione per ministeri è il modello tipico dell'organizzazione amministrativa diretta. Può organizzarsi come:

• Modello dipartimentale: Organizzato in dipartimenti, che abbracciano grandi aree di materie omogenee (es. Ministero dell'economia e delle finanze).
• Modello per direzioni generali: Organizzato in direzioni generali, con competenze di solito più ridotte e specifiche (es. Ministero dello sviluppo).

Non è gerarchico-piramidale perché sebbene al vertice del dicastero resti la figura del Ministro (capo d'amministrazione e componente del consiglio dei ministri) in entrambi i casi al ministro spettano solo i poteri di definizione degli obiettivi e dei programmi da attuare e di verifica della rispondenza dei risultati ai dirigenti raggiunti, mentre spettano i poteri di gestione-finanziaria, tecnica e amministrativa.

Agenzie

Accanto ai ministeri, c'è il modello delle agenzie, che svolgono attività a carattere tecnico-operativo.

Il modello dell'ente pubblico

È il modello tipico dell'organizzazione amministrativa indiretta. Per l'individuazione dell'ente pubblico sono stati elaborati una serie di indici:

• Titolarità di poteri autoritativi
• Istituzione da parte dello Stato o di altro ente pubblico
• Assoggettamento a controlli
• Ingerenza dello Stato o di altro ente pubblico nelle spese di gestione
• Corrisponsione di finanziamenti pubblici
• Operatività necessaria

Dalla classificazione come ente pubblico derivano una serie di caratteri peculiari:

• Autarchia: Potere di amministrare i propri interessi attraverso un'attività autoritativa.
• Autotutela: Potere di risolvere autonomamente i conflitti.
• Autonomia: Capacità di determinare i propri interessi.
• Autogoverno: È l'ente stesso a scegliere i propri organi di governo.

Il modello dell'autorità amministrativa indipendente

È un modello che si connota per:

• Indipendenza dal governo
• Neutralità della propria azione
• Alto tasso di competenza tecnica delle funzioni esercitate

Fondamento:

• Crisi della legge: Incapacità della fonte legislativa di porsi come sistema completo di regole in settori altamente tecnici;
• Necessità di sfuggire al condizionamento degli organi politici in settori sensibili
• Uscita dello Stato dall'economia per assumere un ruolo diverso