Diritto amministrativo 1 - primo parziale

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PARTE 1: AMMINISTRAZIONE E CITTADINO

CAPITOLO 1: NOZIONI INTRODUTTIVE

SEZIONE 1: DATI

La pubblica amministrazione

La pubblica amministrazione rappresenta il complesso degli u3ici cui è demandata la cura degli

interessi pubblici e ai quali sono conferiti i relativi poteri e doveri. Essa costituisce l’apparato

operativo attraverso il quale si realizza, in concreto, l’attività dello Stato e degli altri enti pubblici.

Sotto il profilo organizzativo, la pubblica amministrazione si articola in enti territoriali – Comuni,

Province, Città metropolitane, Regioni e Stato (art. 114 Cost.) – che costituiscono la struttura

portante dell’amministrazione, e in enti pubblici funzionali, istituiti per l’esercizio di specifiche

funzioni amministrative (come INPS, INAIL, Università pubbliche).

La Costituzione italiana delinea una nozione complessa e articolata di amministrazione pubblica.

Secondo Mario Nigro, da essa emergono tre diversi modelli, tra loro disomogenei:

1. l’amministrazione quale apparato servente del Governo, riconducibile all’art. 95

Cost., che attribuisce al Governo la direzione della politica generale dello Stato;

2. l’amministrazione come complesso autocefalo, dotato di autonomia rispetto al

potere politico e regolato dalla legge, fondato sugli artt. 97 e 98 Cost., che

sanciscono i principi di buon andamento, imparzialità e il dovere dei pubblici

impiegati di operare al servizio esclusivo della Nazione;

3. l’amministrazione quale modello autonomistico e comunitario, desumibile dagli

artt. 5 e 114 ss. Cost., che riconoscono e valorizzano le autonomie territoriali.

In dottrina si è discusso se la Costituzione abbia voluto fissare un modello preciso di pubblica

amministrazione o se, al contrario, abbia lasciato spazio a di3erenti letture. Tuttavia,

l’interpretazione più coerente è quella che ricava un modello unitario, estendendo l’analisi non

solo agli artt. 97 e 98, ma anche agli artt. 5 e 95, e ai principi fondamentali dell’ordinamento

costituzionale.

Elemento cardine del sistema costituzionale è la distinzione tra funzione di governo e funzione

amministrativa, che corrisponde alla moderna articolazione del potere esecutivo.

La funzione di governo consiste nella determinazione dell’indirizzo politico-amministrativo, nella

scelta degli obiettivi e delle strategie, nonché nella valutazione dei risultati conseguiti. Essa è

esercitata dagli organi di governo (Governo nazionale, Giunte regionali e comunali), i quali

agiscono secondo il principio democratico, in coerenza con gli orientamenti della maggioranza

politica. In quanto attività di natura politica, non è soggetta al principio di imparzialità. 2

La funzione amministrativa, invece, ha natura eminentemente tecnica e gestionale. Essa

consiste nell’attività concreta di cura degli interessi pubblici, da esercitarsi nel rispetto dei

principi di buon andamento e imparzialità (art. 97 Cost.), nonché degli ulteriori principi elaborati

dalla legge sul procedimento amministrativo e dalla giurisprudenza (trasparenza, proporzionalità,

partecipazione).

Gli apparati di governo e quelli amministrativi sono, dunque, autonomi ma collegati, in un rapporto

di collaborazione e non di subordinazione. Il personale politico è di estrazione elettiva, mentre

quello amministrativo è tecnico e permanente. Dal punto di vista oggettivo, la funzione

amministrativa è unitaria, poiché ispirata agli stessi principi costituzionali, pur essendo esercitata

da apparati diversi.

Il legislatore degli anni ’90, con le riforme di separazione tra politica e amministrazione (cd.

riforme Cassese e Bassanini), ha dato attuazione a tale principio costituzionale, delineando un

sistema coerente con la distinzione di funzioni. Tuttavia, successivamente tale impostazione è

stata indebolita, ponendo in posizione subordinata la dirigenza amministrativa rispetto alla

politica. Emblematico è il caso dello spoils system, che prevedeva la decadenza automatica dei

dirigenti pubblici con il cambio del Governo: dichiarato incostituzionale dalla Corte costituzionale

per violazione degli artt. 97 e 98 Cost., poiché lesivo dell’autonomia e dell’imparzialità

dell’amministrazione.

L’integrazione amministrativa nell’Unione europea

Un elemento determinante nell’evoluzione dell’amministrazione pubblica italiana è

rappresentato dal processo di integrazione europea, avviato con il Trattato di Roma del 1957.

In origine limitato all’adozione di atti normativi (regolamenti e direttive) in settori circoscritti, esso

si è progressivamente esteso, anche grazie all’opera della Corte di giustizia dell’Unione europea,

sino a comprendere funzioni amministrative vere e proprie.

L’Unione si è dotata di un proprio apparato amministrativo, complesso e articolato, che fa capo

alla Commissione europea, al Consiglio e al Parlamento europeo, e si estende a una rete di

agenzie, comitati e u3ici con gradi variabili di autonomia. Si è così formato un sistema di

amministrazione integrata tra Unione e Stati membri, noto come “amministrazione comune

europea”.

In virtù del principio di leale cooperazione (art. 4, par. 3 TUE) e della competenza dell’Unione a

“sostenere, coordinare e completare l’azione degli Stati membri” (art. 6 TFUE), si sono sviluppati

organismi di raccordo tra le amministrazioni europee e nazionali, specialmente nei settori di

competenza concorrente.

Le amministrazioni nazionali partecipano all’azione amministrativa europea in due momenti:

• nella fase ascendente, collaborano alla formazione delle decisioni comunitarie,

rappresentando gli interessi nazionali;

• nella fase discendente, attuano e danno esecuzione agli atti europei nell’ordinamento

interno. 3

Molte materie rimaste di competenza nazionale sono comunque disciplinate da norme di origine

europea. Un esempio emblematico è costituito dalla disciplina degli appalti pubblici, oggi

contenuta in norme nazionali ma pienamente ispirata a direttive dell’Unione in materia di

concorrenza, trasparenza e parità di trattamento.

L’influenza dell’Unione europea si estende anche alla politica economica nazionale, orientandola

verso un modello liberale e concorrenziale, in parziale superamento del precedente sistema di

economia mista pubblico-privata.

L’oggetto e i caratteri del diritto amministrativo

Il diritto amministrativo, come ogni ramo dell’ordinamento, presenta un profilo oggettivo e un

profilo scientifico.

Sotto il profilo oggettivo, esso è la branca del diritto pubblico che disciplina:

1. la struttura organizzativa dell’amministrazione;

2. lo svolgimento dell’attività amministrativa;

3. gli strumenti di tutela contro l’azione illegittima della pubblica amministrazione

(giustizia amministrativa).

Sotto il profilo scientifico, il diritto amministrativo è la disciplina che studia il sistema normativo,

i suoi principi e le sue applicazioni concrete.

La sua autonomia rispetto al diritto privato deriva da principi, soggetti e forme di tutela di3erenti:

mentre nei rapporti tra privati prevalgono i diritti soggettivi e l’uguaglianza delle parti, nei rapporti

tra amministrazione e cittadini emergono gli interessi legittimi e il principio di legalità come limite

al potere pubblico.

Origine e sviluppo del diritto amministrativo

Come insieme di regole, il diritto amministrativo è antichissimo, in quanto presente in ogni

comunità organizzata che debba contemperare interessi pubblici e interessi individuali. Tuttavia,

la scienza del diritto amministrativo nasce in epoca moderna, in particolare dopo la Rivoluzione

francese, quando la distinzione dei poteri sovrani e la nascita dello Stato di diritto hanno reso

necessario garantire la tutela del cittadino contro l’arbitrio del potere pubblico.

Accanto all’esperienza francese, anche in Italia vi furono contributi significativi: Gian Domenico

Romagnosi, con i Principi fondamentali del diritto amministrativo (1814), e Giovanni Manna, con

Il diritto amministrativo del Regno delle Due Sicilie (1840-1845), che anticiparono la riflessione sul

rapporto tra apparati pubblici e cittadini.

Le fonti del diritto amministrativo

L’organizzazione e le funzioni amministrative richiedono una disciplina giuridica specifica, che

trova fondamento nel principio di legalità. Ai sensi dell’art. 97, comma 2, Cost., “i pubblici u3ici

sono organizzati secondo disposizioni di legge”: si tratta di una riserva relativa di legge, che si

estende a tutti gli aspetti essenziali della pubblica amministrazione. Per la giustizia

amministrativa, la riserva è sancita dall’art. 101 Cost. 4

Le principali fonti normative del diritto amministrativo sono:

• la Costituzione;

• i Trattati dell’Unione europea (TUE e TFUE) e le fonti europee derivate (regolamenti,

direttive, decisioni);

• le leggi statali e regionali;

• i regolamenti amministrativi, atti normativi secondari;

• le fonti non vincolanti (soft law), quali circolari, linee guida e direttive interne.

La disciplina europea ha assunto un ruolo sempre più incisivo, non solo in singole materie (come

i contratti pubblici), ma anche nei principi generali del diritto amministrativo, quali il principio di

proporzionalità, il principio di precauzione e la clausola di flessibilità (art. 352 TFUE), che

consente all’Unione di intervenire in settori non espressamente previsti dai Trattati (ambiente,

energia, turismo).

I rapporti tra le fonti si fondano sui criteri di gerarchia e competenza. In caso di conflitto:

• il contrasto con la Costituzione è valutato dalla Corte costituzionale;

• il contrasto con il diritto dell’Unione comporta la disapplicazione della norma interna;

• il contrasto con la CEDU, secondo l’orientamento della Corte costituzionale, viene

apprezzato dalla stessa Corte.

I regolamenti amministrativi, in quanto atti amministrativi a contenuto normativo, sono

impugnabili davanti al giudice amministrativo se illegittimi.

Il principio di legalità può essere inteso in senso formale, quando è su3iciente che la legge

autorizzi l’atto amministrativo, o in senso sostanziale, quando la legge deve anche disciplinarne

nel dettaglio presupposti, limiti e contenuti.

SEZIONE 2: APPROFONDIMENTI

L’interesse pubblico

L’interesse pubblico costituisce uno dei concetti più complessi e polisemici del diritto

amministrativo. Come osserva M.S. Giannini, esso è una nozione “polimorfa”, in nome della

quale si compiono le più varie scelte e decisioni, rappresentando il fondamento e al tempo stesso

il limite dell’azione amministrativa.

Sin dalle sue origini filosofiche, l’idea di interesse pubblico è stata interpretata in modi

profondamente di3erenti, oscillando tra una concezione trascendente, che lo pone al di sopra e

al di fuori degli interessi individuali, e una concezione immanente, che lo riconduce all’equilibrio

tra le molteplici istanze della comunità.

Nel pensiero politico di Platone, l’interesse pubblico rappresenta un valore assoluto, superiore

agli interessi particolari e destinato, per ciò stesso, a prevalere su qualsiasi situazione giuridica

soggettiva individuale. L’autorità che incarna tale interesse – la polis – esercita un potere

insindacabile nel merito, il cui controllo si limita alla verifica del rispetto delle regole formali di

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competenza. Il giudizio sul contenuto delle scelte pubbliche, in questa visione, è rimesso

unicamente al corpo politico nel suo complesso.

Aristotele, invece, propone una concezione più equilibrata e pluralistica: la polis nasce dal

riconoscimento e dall’armonizzazione di una pluralità di interessi. L’interesse comune non si

contrappone agli interessi individuali, ma è il risultato dinamico della loro composizione. In tale

ottica, l’individuo è persona dotata di dignità e razionalità, i cui interessi meritano considerazione

al pari di quelli collettivi.

Nel pensiero romano, e in particolare in Cicerone, la res publica è espressione dell’interesse del

popolo (interesse populi), non dell’autorità in sé. L’idea di interesse pubblico coincide con quella

di bene comune, fondato su rapporti di reciproco rispetto e convivenza pacifica.

Analogamente, San Tommaso d’Aquino, riprendendo l’impostazione aristotelica, colloca

l’individuo all’interno della società senza annullarlo in essa. L’autorità politica deve operare non

per sopprimere la libertà individuale, ma per realizzare la giustizia sociale, obiettivo supremo

dell’ordine politico.

Già in queste concezioni antiche si delineano i due grandi filoni che segneranno l’intera evoluzione

del concetto:

• una visione autoritaria e trascendente (di matrice platonica), in cui l’interesse pubblico

è superiore e prevalente su ogni altro;

• una visione pluralista e immanente (di matrice aristotelico-tomista), in cui l’interesse

pubblico nasce dall’equilibrio tra interessi individuali e collettivi.

Evoluzione della nozione di interesse pubblico

Tra i secoli XVI e XVII, il concetto di interesse pubblico viene progressivamente identificato con

quello di interesse dello Stato, unico depositario del bene comune. Pensatori come Machiavelli,

Bodin, Hobbes e Locke o3rono contributi fondamentali a questa visione.

La “ragione di Stato” diviene il principio giustificatore dell’azione pubblica: lo Stato, o il sovrano,

agisce in nome di un interesse superiore, sottratto a ogni controllo da parte dei sudditi. Si a3erma

così la concezione assolutista, secondo cui il potere statale è legibus solutus, ossia sciolto da

ogni vincolo giuridico, in quanto unico interprete del bene comune.

In Hobbes, l’interesse pubblico assume natura razionale e artificiale, contrapposta alla naturalità

degli interessi individuali. Attraverso il patto sociale, gli individui trasferiscono il proprio potere al

sovrano per la tutela della sicurezza comune: da ciò deriva la legittimità del potere assoluto, che

non può essere arbitrario perché fondato sul consenso originario dei cittadini.

Locke, pur condividendo l’idea contrattualistica, introduce un limite al potere: l’autorità è

legittima solo entro i confini della delega conferita dal popolo. L’interesse pubblico, pertanto, non

è un valore trascendente, ma uno strumento per la salvaguardia dei diritti naturali e della libertà

individuale. 6

Con Jean-Jacques Rousseau (XVIII secolo) si assiste a una svolta concettuale: l’interesse comune

non trascende più gli interessi individuali, ma nasce da essi, rappresentando ciò che tutti hanno

in comune. Tuttavia, l’interesse generale è distinto dagli interessi particolari in quanto

espressione della volontà generale, la quale ha carattere assoluto e richiede un potere centrale

forte, capace di imporsi ai corpi intermedi.

La Rivoluzione francese (1789) radicalizza questa impostazione, identificando l’interesse

generale con l’interesse dello Stato. La volontà del popolo è concepita come volontà nazionale,

trascendente rispetto ai singoli individui: solo lo Stato, attraverso la legge, può definirla e

perseguirla.

Nasce così l’idea moderna di Stato amministrativo centralizzato, in cui l’amministrazione

agisce in nome della collettività e il principio di legalità formale diviene l’unico limite al potere.

L’interesse generale, così definito, è al tempo stesso fondamento e limite dell’autorità statale.

Nel XIX secolo, Hegel concepisce lo Stato come “ente supremo di realizzazione dell’interesse

generale”, dotato di razionalità propria e non soggetto a controllo esterno. Il suo ideale statuale

si ispira alla macchina amministrativa napoleonica: un apparato centralizzato, guidato da

funzionari competenti e animato dalla ricerca del bene comune.

Tale visione viene però criticata da Karl Marx (1843), che denuncia la trasformazione della

burocrazia in “Stato nello Stato”. Secondo Marx, l’apparato amministrativo, lungi dal tutelare

l’interesse generale, finisce per difendere interessi di parte e di classe, mascherandoli sotto

l’etichetta di interesse pubblico. Solo l’abbattimento delle divisioni di classe e la piena

emancipazione del proletariato possono consentire la realizzazione di un vero interesse

universale.

La critica marxista destabilizza profondamente l’idea di interesse generale come valore neutro e

universale, mettendo in luce la sua possibile strumentalizzazione politica e ideologica.

Tra la fine del XIX e il XX secolo, con l’avvento dello Stato sociale di diritto, il concetto di interesse

pubblico subisce una profonda trasformazione. Le teorie liberali classiche, fondate

sull’individualismo e sullo Stato minimo (Stato gendarme), cedono il passo a modelli in cui lo

Stato assume un ruolo attivo nella promozione della giustizia sociale e nella riduzione delle

disuguaglianze.

In questa nuova prospettiva, l’interesse pubblico non si riduce più alla tutela dell’ordine, ma si

estende alla solidarietà sociale (principio oggi consacrato anche nell’art. 2 della Costituzione

italiana), divenendo il fondamento dell’intervento pubblico nei settori economici e sociali.

Il principio di solidarietà, condiviso tanto dalla dottrina sociale della Chiesa quanto dal

movimento socialista, diventa un valore trasversale, che informa le politiche pubbliche e le

costituzioni democratiche del XX secolo. 7

Lo Stato si configura quindi come strumento di armonizzazione degli interessi particolari,

chiamato a contemperare esigenze sociali, economiche e collettive attraverso il diritto e

l’amministra