Appunti presi a lezione e sistemati bene in riferimento al manuale Argomenti di teoria del diritto. Materiali per gli studenti, Giappichelli, Torino, 2016

Infatti ci sono situazioni in cui la norma è valida ma non applicabile ad es. quando sussiste

la vacatio legis: durante questo periodo di tempo infatti si da il tempo ai destinatari della

norma di venirne a conoscenza.

Ma può essere vero anche il contrario ossia il caso di una norma non valida ma applicabile:

ne sono un esempio norme straniere, che non sono valide in quanto non appartenenti al

nostro ordinamento, la cui applicazione è richiesta da norme del nostro ordinamento.

Coerenza dell’ordinamento giuridico:

In un sistema giuridico le diverse norme che lo compongono devono andare in direzioni non

configgenti per poter garantire ai cittadini destinatari l’autonomia nel poter seguire tali

norme, in quanto come sappiamo il diritto ha funzione di coordinazione all’interno della

società, il sistema giuridico quindi ha la caratteristica di tendere ad essere coerente. Ma

comunque può succedere che ci siano dei conflitti tra norme, in questo caso si parla di

antinomie, che possono essere parziali o totali. In caso di antinomie le disposizioni

preliminari del codice civile ci fornisce i criteri da seguire per risolverle, nel momento in cui

non lo fa il legislatore stesso. Quindi il diritto regola sé stesso, non solo nella sua

produzione ed applicazione ma anche nella soluzione di eventuali problemi che lo possono

coinvolgere.

Ci possono essere due tipi di antinomie:

- In astratto: si ha quando si verifica un’incompatibilità concettuale fra norme. Le due

norme regolano la condotta in modo incompatibile tra loro ad es. una autorizza un

determinato comportamento e l’altra vieta quello stesso comportamento. Si ha questo tipo

di antinomia quando le due fattispecie sono in conflitto tra loro.

- In concreto: quando non vi è una antinomia tra norme sul piano concettuale, in

riferimento alle fattispecie regolate dalle norme, ma, l’incompatibilità si crea nel

momento in cui queste devono essere applicate nel caso concreto a causa di particolari

circostanze. In questo caso si parla di una incompatibilità di fatto.

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I conflitti tra norme si possono presentare tanto tra norme di pari livello quanto tra norme di

grado diverso.

Le antinomie tra norme inoltre non sono tutte uguali tra loro ma possono avere ampiezza,

intensità diversa, infatti ci possono essere diversi tipi di antinomie tra norme:

- totale-totale: sussiste tra norme che regolano in modi incompatibili fattispecie astratte

completamente coincidenti, es. è permesso fumare ed è vietato fumare.

- Totale-parziale: il conflitto sussiste tra norme di cui una regola una fattispecie inclusa

nella fattispecie disciplinata dall’altra

- Parziale-parziale: sussiste tra norme che disciplinano fattispecie che si sovrappongono

parzialmente

(Vedere esempi nelle slide)

Ci sono vari criteri per la risoluzione di queste antinomie, questi criteri emergono dalla

struttura degli ordinamenti giuridici:

- Gerarchico (lex superior derogat inferiori): la norma gerarchicamente superiore prevale

su quella gerarchicamente inferiore, es. Norma costituzionale v. norma di legge ordinaria;

Norma di legge ordinaria v. regolamento amministrativo

- Cronologico (lex posterior derogat priori), la norma più recente deroga la norma

precedente, es. Dpcm 23 luglio 2020 v. Dpcm 12 maggio 2020

- Di specialità (lex specialis derogat generali), la norma speciale deroga quella più

generale, es. Norma che disciplina il contratto v. norma che disciplina il contratto di

locazione, in questo caso entrambe le norme hanno ad oggetto un contratto ma la prima

disciplina la fattispecie generale del contratto mentre la seconda riguarda una tipologia di

contratto specifica. In questo caso si sceglie la norma che più si avvicina al caso concreto

quindi la più specifica.

- Di competenza: prevale la norma prodotta dall’organo competente per materia (criterio

residuale). Questo criterio può essere considerato come una sorta di specificazione del

criterio gerarchico, il quale viene utilizzato nel momento in cui non è possibile applicare

gli altri criteri.

Ci sono anche casi in cui è tra gli stessi criteri volti a risolvere le antinomie tra norme che si

creano dei conflitti anche perché per risolvere le antinomie tra norme possono venire

utilizzati più criteri contemporaneamente. In caso di conflitto, tendenzialmente, il criterio

gerarchico prevale sugli altri questo perché è l’ordinamento giuridico ad avere una struttura

gerarchica quindi se così non fosse sarebbe la stessa struttura del sistema gerarchico ad

essere compromessa. Altro esempio di conflitto, criterio di specialità vs. Criterio

cronologico: tendenzialmente prevale il cronologico a meno che il grado di specialità della

norma non sia talmente forte da applicarsi completamente al caso concreto. Quindi

tendenzialmente i rapporti tra i criteri sono questi ma possono anche cambiare a seconda

delle circostanze che si presentano nel caso concreto.

In particolare poi, il criterio gerarchico e il criterio cronologico fanno leva sul collegamento

genetico fra le norme, mentre quello di specialità fa leva sul collegamento logico fra di esse.

Coerenza dell’ordinamento giuridico——> conflitti tra norme (antinomie)

Completezza dell’ordinamento giuridico ——> vuoti normativi, lacune

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Completezza dell’ordinamento giuridico: l’ordinamento oltre a tendere ad essere coerente

tende anche ad essere completo anche se, anche in questo caso, si possono creare dei vuoti

normativi. In questa situazione mancano le regole per disciplinare casi che il diritto stesso

ha interesse a disciplinare.

Quali lacune si possono presentare all’interno dell’ordinamento giuridico?

- Normative: assenza di norma per una fattispecie astratta

- Applicative: impossibilità di ricondurre un caso concreto ad una fattispecie astratta

(conoscenza/riconoscimento). Qui la norma da applicare c’è ma non si riesce ad

individuarla per poi applicarla al caso concreto. Questo può accadere per due motivi: o

per mancanza di informazioni complete sul caso concreto che servirebbero per capire

quale norma applicare, o perché la norma da ricondurre al caso concreto è formulata in

modo tale da rendere difficile riconoscere che si tratti della norma idonea al caso che si

presenta. Nel primo caso infatti si tratta di lacune di conoscenza, nel secondo si tratta di

una lacuna di riconoscimento.

- Assiologiche: in questi casi si viene a creare un vuoto di valore, nel senso che si ha una

lacuna assiologia quando all’interno di un ordinamento non ci sono norme che

garantiscano e promuovano valori che dovrebbero essere tenuti in considerazione nel

caso concreto che si presenta. Può essere una lacuna assiologia la mancanza di norme che

garantiscano lo stesso numero di quote a favore delle donne nei consigli di

amministrazione, poiché in questo caso non si tiene conto del valore dell’uguaglianza, in

una circostanza in cui invece dovrebbe essere preso in considerazione.

Quali sono gli strumenti utilizzabili per colmare queste lacune?

- analogia legis: ( art. 12 preleggi codice civile). Per derivazione si ricavano delle norme

inespresse a partire da norme esistenti, le quali regolano casi simili a quello concreto.

Non c’è quindi una norma che regoli il caso concreto ma ci sono norme che regolano casi

simili ad esso, così da queste possiamo ricavare la norma inespressa da applicare al caso

concreto. Ci può essere anche l’analogia iris nel momento in cui non si riesca a ricorrere

all’analogia legis che vedremo successivamente. Ci sono aspetti problematici

dell’analogia legis: il primo è stabilire quale sia il grado di somiglianza necessario che la

norma esistente deve avere per poter derivare da essa la norma inespressa per poter

disciplinare il caso concreto; il secondo una volta individuata la norma esistente idonea

somigliante al caso concreto, è quello di stabilire quale sia la norma inespressa da

applicare al caso concreto. Se c’è una lacuna quindi la prima cosa che un operatore

giuridico può fare è ricorrere all’analogia legis.

Detto questo è importante sottolineare che non in tutti gli ambiti del diritto si può ricorrere

all’analogia legis, ad esempio in ambito penale in coerenza con il principio di legalità

previsto dall’art. 25 c. 2 cost.: “Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che

sia entrata in vigore prima del fatto commesso”. Quindi qui deve essere il legislatore stesso

a regolare la condotta con una norma di diritto penale specifica, essa non può essere derivata

per analogia. 35

- Argomento a fortiori: strumento simile all’analogia legis, ma qui non si prende in

considerazione la similitudine dei casi ma si prende in considerazione la ratio della norma

ossia, la ragione, che ha portato il legislatore ad introdurre quella determinata norma

nell’ordinamento giuridico. Quindi se in un determinato caso si applica una norma che ha

una determinata ratio, e quella determinata ratio assume rilevanza anche in un caso che a

differenza del primo non è regolato, allora per regolare il secondo caso bisogna applicare

una norma che sia derivabile dalla norma che ha quella ratio particolare. es. se vi è il

divieto di bere alcolici allora possiamo derivare il divieto di bere anche i superalcolici.

Qui quindi non rileva la somiglianza dei casi ma la somiglianza della ratio.

- Argomento a contrario: questo strumento può essere considerato il riflesso dell’analogia

legis. In questo caso infatti si prende come riferimento la norma che regoli il caso

opposto al caso concreto, per ricavare dalla regola di quel caso la regola opposta da

applicare al caso concreto. Si attribuisce a un caso una disciplina contraria a quella

espressamente prevista da una norma giuridica per il caso opposto. Ad es. la norma che

attribuisce a una determinata categoria di soggetti la titolarità di un certo diritto. Questo

significa che, a contrario, i soggetti che non appartengono a quella determinata categoria

non sono titolari di quel determinato diritto.

Secondo alcune visioni giuspositiviste il diritto, quale sistema di norme, non può essere

lacunoso, perché dal punto di vista concettuale è un sistema completo, quindi deve essere

necessariamente completo. Le lacune di conseguenza sono considerate solo apparenti.

- la prima visione si basa sul cosiddetto principio generale esclusivo secondo cui ‘Tutto ciò

che non è vietato, è permesso’(visione imperativista). Secondo questa visione non ci sono

lacune perché il diritto o vieta o permette, quindi nel momento in cui non ci sono divieti

espressi vuol dire che quella det