Appunti presi a lezione di Diritto dei mercati finanziari

ART. 21 TUF: SEGUE (LA GESTIONE DEI CONFLITTI DI INTERESSE)

1-bis. Nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e dei servizi accessori, gli intermediari

autorizzati:

a) adottano ogni misura idonea ad identificare e prevenire o gestire i conflitti di interesse che potrebbero

insorgere tra tali soggetti, inclusi i dirigenti, i dipendenti e gli agenti collegati o le persone direttamente o

indirettamente connesse e i loro clienti o tra due clienti al momento della prestazione di qualunque servizio di

investimento o servizio accessorio o di una combinazione di tali servizi;

b) mantengono e applicano disposizioni organizzative e amministrative efficaci al fine di adottare tutte le

misure ragionevoli volte ad evitare che i conflitti di interesse incidano negativamente sugli interessi dei loro

clienti;

c) quando le disposizioni organizzative e amministrative adottate a norma della lettera b) non sono sufficienti

ad assicurare, con ragionevole certezza, che il rischio di nuocere agli interessi dei clienti sia evitato, informano

chiaramente i clienti, prima di agire per loro conto, della natura generale e/o delle fonti dei conflitti di interesse

nonché delle misure adottate per mitigare i rischi connessi; (informare il cliente se il rischio non può essere

evitato)

d) svolgono una gestione indipendente, sana e prudente e adottano misure idonee a salvaguardare i diritti dei

clienti sui beni affidati. (Gestione indipendente e prudente degli interessi del cliente)

IL GIUDIZIO DI APPROPRIATEZZA , art 42 principi generali regolamento intermediari 2018

Si applica nei casi di:

•Prestazione di servizi di esecuzione ordini per conto dei clienti: “la conclusione di accordi di acquisto o di

vendita di uno o più strumenti finanziari per conto dei clienti, compresa la conclusione di accordi per la

sottoscrizione o la compravendita di strumenti finanziari emessi da un’impresa di investimento o da una banca

al momento della loro emissione”.

L’intermediario ha degli obblighi di risarcimento in caso in cui un investitore perda (in situazione di esecuzione

di ordine per conto dei clienti)? Dipende, l’intermediario è soggetto ad una serie di regole che, se violate,

possono portare al risarcimento del cliente.

A seconda di chi sei (e dunque di quanto capisci per quanto riguarda l’investimento), esistono delle regole

diverse. E come si fa a capire che tipo di persona sei? Tramite il test di appropriatezza (che non vale per la

consulenza né per la gestione di portafoglio, ma per l’esenzione di ordine per conto di clienti si).

Questo giudizio vale per tutti gli strumenti tranne la consulenza e la gestione di portafoglio. Art. 42 (princ.

generali) Reg. Inter. 2018

- 1. Gli intermediari, quando prestano servizi di investimento diversi dalla consulenza in materia di investimenti

e dalla gestione di portafogli, richiedono al cliente o al potenziale cliente di fornire informazioni in merito alla

sua conoscenza ed esperienza riguardo al tipo specifico di strumento o di servizio proposto o chiesto, al fine di

determinare se il servizio o strumento in questione è appropriato per il cliente o potenziale cliente.

- 2. Qualora gli intermediari ritengano, ai sensi del comma 1, che lo strumento o il servizio non sia appropriato

per il cliente o potenziale cliente, lo avvertono di tale situazione. L’avvertenza può essere fornita utilizzando un

formato standardizzato.

- 3. Qualora il cliente o potenziale cliente scelga di non fornire informazioni di cui al comma 1, o qualora tali

informazioni non siano sufficienti, gli intermediari avvertono il cliente o potenziale cliente che tali circostanze

impediranno loro di determinare se il servizio o lo strumento sia per lui appropriato. L’avvertenza può essere

fornita utilizzando un formato standardizzato.

Alcuni fattori che possono cambiare:

- il mercato

- Ma anche il cliente stesso, a cui può cambiare il patrimonio (perde il lavoro, aumenta il patrimonio, divorzio o

vinco alla lotteria). Questi eventi possono sballare i risultati dei test di appropriatezza.

I test di appropriatezza si sono modificati nel tempo, ad esempio a causa della guerra russo-ucraina, del covid,

della crisi del 2007, etc.

In sostanza l’intermediario deve valutare se il cliente dispone delle competenze necessarie per comprendere

i rischi legati allo strumento finanziario proposto.

Conseguenze della mancata raccolta di informazioni

Se il cliente non fornisce le informazioni richieste o se l’intermediario non riesce a raccoglierle in modo

completo, le conseguenze dipendono dal tipo di servizio offerto:

•Consulenza o gestione di portafogli → Il servizio non può essere prestato perché l’intermediario non può

verificare l’adeguatezza dell’investimento.

•Esecuzione ordini → L’intermediario può eseguire l’ordine solo dopo aver avvertito il cliente che l’operazione

potrebbe non essere appropriata.

Possono coesistere?

I giudizi di adeguatezza e appropriatezza non sono inscindibili, perché si applicano in contesti diversi e

riguardano situazioni e servizi di investimento differenti. Un intermediario può essere tenuto a esprimere un

giudizio di adeguatezza oppure di appropriatezza, ma non necessariamente entrambi nello stesso momento o

per lo stesso servizio.

•Se l’intermediario presta un servizio di consulenza → Si applica solo il giudizio di adeguatezza.

•Se l’intermediario esegue un ordine su richiesta del cliente → Si applica solo il giudizio di appropriatezza.

NON si applicano mai contemporaneamente

Tali giudizi servono all’intermediario per raccogliere informazioni sul cliente, in modo tale da proporgli un

servizio più adeguato (i test usati sono diversi, in base al tipo di servizio che si vuole offrire). Alcuni servizi

finanziari richiedono più informazioni di altri, per esempio, servono più informazioni per la gestione di portafogli

e consulenza (necessitano di più domande). L’esecuzione di ordini per conto dei clienti necessita di meno

informazioni e necessita solo del giudizio di appropriatezza.

L’adeguatezza e l’appropriatezza sono molto delicati, molti fattori possono modificarle.

Ci possono essere casi in cui non sono necessari i test di appropriatezza?

LA DISCIPLINA PER I SERVIZI DI ESECUZIONE DI ORDINI E DI RICEZIONE E TRASMISSIONE DI ORDINI

PER CONTO DEI CLIENTI (C.D. MERA ESECUZIONE O EXECUTION ONLY (SENZA TEST DI

APPROPRIATEZZA))

L’art. 25, par. 4, della MiFID II stabilisce che le imprese di investimento, quando prestano servizi di

investimento che consistono unicamente nella esecuzione di ordini per conto del cliente e nella ricezione

e trasmissione di ordini del cliente, possono prestare tali servizi senza procedere al test di appropriatezza

allorché siano soddisfatte quattro condizioni:

1) I servizi in questione devono avere ad oggetto strumenti finanziari non complessi (azioni, obbligazioni,

quote di fondo (ma per quest’ultimi dipende se sino fondi semplici e privi di complessità strutturali si);

2) I servizi devono essere prestati su iniziativa del cliente;deve essere il cliente stesso a richiedere

l’esecuzione dell’ordine, e non l’intermediario che propone l’operazione.

3) Il cliente deve essere stato chiaramente informato, anche attraverso l’utilizzo di moduli standardizzati, che

l’impresa di investimento non è tenuta ad effettuare il test di appropriatezza;

4) L’impresa di investimento deve rispettare la normativa prevista in materia di conflitti di interessi.

LA BEST EXECUTION

La disciplina della best executive impone agli intermediari finanziari di eseguire l'ordine dei clienti ottenendo le

migliori condizioni possibili. L’obiettivo principale è garantire che gli ordine vengano eseguiti nel miglior

interesse del cliente, nel rispetto delle sue esigenze specifiche. Le imprese di investimento devono quindi

adottare politiche e strategie che consentano di raggiungere il miglior risultato possibile per il cliente.

Devono essere definite, fin dall’inizio le strategie di esecuzione e, in particolare, selezionare le sedi di

negoziazione, più idonee per ottenere il miglior risultato per il cliente:

• Caratteristiche del cliente: la natura del cliente ad esempio cliente dettaglio o professionale, influisce sulle

modalità di esecuzione. I clienti professionali possono ricevere un trattamento diverso rispetto ai clienti al

dettaglio, data la loro maggiore esperienza e conoscenza del mercato.

• Caratteristiche dell’ordine: ogni ordine ha caratteristiche proprie, come la dimensione dell’operazione, il

tipo di ordine (limitato o di mercato) e la velocità con cui deve essere eseguito. La strategia di esecuzione deve

adattarsi alle specifiche esigenze dell’ordine.

• Caratteristiche dello strumento finanziario: gli strumenti finanziari trattati possono variare in termini di

liquidità, volatilità e costi di esecuzione. Gli intermediari devono scegliere la sede di negoziazione più adatta

per ottenere il miglior risultato possibile, tenendo conto della liquidità e della profondità del mercato.

• Sede di negoziazione: gli intermediari devono selezionare la sede di negoziazione che offre le migliori

condizioni per l’esecuzione degli ordini, basandosi su fattori come la liquidità e la trasparenza del mercato. Le

sedi di negoziazione possono includere mercati regolamentati, sistemi multilaterali di negoziazioni o anche

sedi di negoziazione non regolamentate (OTC)

LA RESPONSABILITÀ DEI SOGGETTI ABILITATI E LE CONSEGUENZE DERIVANTI DALLA VIOLAZIONE

DELLE DISCIPLINE DEI SERVIZI DI INVESTIMENTO

Art. 23, comma 6, TUF: “nei giudizi di risarcimento dei danni arrecati al cliente nella prestazione dei servizi

(finanziari), spetta ai soggetti abilitati l’onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta”.

——> responsabilità civile

Secondo l’art. 23, comma 6 del Testo Unico della Finanza (TUF), gli intermediari hanno la responsabilità di

dimostrare di aver agito con la necessaria diligenza e prudenza nel fornire i servizi di investimento. In caso di

danni arrecati ai clienti, l’onere della prova spetta all’intermediario, il quale deve giustificare di aver agito

nel pieno rispetto delle normative e con la dovuta attenzione agli interessi del cliente. Qualora un intermediario

non rispetti gli obblighi normativi, può essere soggetto a responsabilità civile.

LA RESPONSABILITÀ DEGLI INTERMEDIARI FINANZIARI

La maggior parte delle regole di condotta che abbiamo studiato non porta ad una invalidità cosı̀ grave.

L’assenza del contratto d’altra parte invece è molto più grave.

——> Cass. Sez. Un., 23.10.2007, n. 26724 e 26725: “dalla violazione delle regole di condotta può discendere

la responsabilità (contrattuale o precontrattuale) dell’intermediario ma non anche la nullità dei contra