Appunti per il secondo parziale di diritto commerciale

Diritto commerciale secondo parziale

Capitolo 13: La società per azioni

Nozione e caratteri essenziali

La società per azioni forma, insieme alla società in accomandita per azioni e la società a responsabilità limitata, la categoria delle società di capitali. Nella società per azioni:

• Per le obbligazioni sociali risponde solo la società con il suo patrimonio dato che differenzia la società per azioni dalla società in accomandita per azioni, nella quale ci sono due categorie di soci: i soci accomandatari (responsabili illimitatamente e solidalmente per le obbligazioni sociali) e i soci accomandanti (responsabili limitatamente).
• La partecipazione sociale è rappresentata da azioni dato che differenzia la società per azioni dalla società a responsabilità limitata, nella quale le partecipazioni dei soci non possono essere rappresentate da azioni.

La società per azioni è il tipo di società più importante nella realtà economica: è la forma prescelta dalle imprese di media e grande dimensione, ma anche da numerose imprese di dimensione anche modesta. Le ragioni del successo della società per azioni si capiscono esaminando i caratteri essenziali:

1. Personalità giuridica: la società per azioni è dotata di personalità giuridica ed è per legge trattata come soggetto di diritto distinto dalle persone dei soci. Gode di perfetta e piena autonomia patrimoniale. Solo la società è qualificabile come imprenditore.
2. Responsabilità limitata dei soci: tutti i soci non assumono alcuna responsabilità personale, neppure sussidiaria, per le obbligazioni sociali. Delle obbligazioni sociali risponde solo la società con il suo patrimonio. I soci sono obbligati a eseguire i conferimenti promessi. I creditori sociali possono fare affidamento solo sul patrimonio sociale per soddisfarsi. Forme di tutela alternative: disciplina del capitale sociale e informazione contabile periodica sulla situazione patrimoniale e sui risultati economici della società.
3. Organizzazione corporativa: la responsabilità limitata dei soci trova contrappeso nell’organizzazione di tipo corporativo della società per azioni. Organizzazione basata sulla necessaria presenza di tre distinti organi: l’assemblea, un organo di gestione e un organo di controllo. Il funzionamento dell’assemblea è dominato dal principio maggioritario e il peso di ciascun socio in assemblea è proporzionato alla quota di capitale sottoscritto ed al numero di azioni possedute. Il potere in assemblea è nelle mani di quanti detengono la maggioranza del capitale (e quindi rischiano maggiormente). È neutralizzato il pericolo che l’eventuale disinteresse dei soci possa paralizzare la vita corrente della società perché le decisioni dell’assemblea sono circoscritte a quelle di maggiore rilievo. La gestione dell’impresa è nelle mani degli amministratori.
4. Quote di partecipazione rappresentate da azioni: le azioni sono partecipazioni sociali di uguale valore e conferiscono ai loro possessori uguali diritti. Per questo motivo, le azioni sono liberamente trasferibili: la loro circolazione è assoggettata alla disciplina dei titoli di credito. È favorito il pronto smobilizzo del capitale investito e il ricambio delle persone dei soci. Le possibilità di smobilizzo si accentuano quando le azioni sono quotate in un mercato regolamentato (Borsa).

Perché la società per azioni è il tipo di società elettivo della grande impresa?

Società che fanno appello al pubblico risparmio: limitazione del rischio individuale dei soci (responsabilità limitata) e possibilità di pronta mobilitazione dell’investimento (grazie ai titoli azionari) favoriscono la raccolta di ingenti capitali di rischio di cui ha bisogno la grande impresa. Consentono di orientare verso l’investimento in azioni la massa dei piccoli risparmiatori, privi di interesse nell’attività di impresa. Si rende possibile la compartecipazione di un ristretto numero di soci, che assumono l’iniziativa economica (azionisti imprenditori), con una grande massa di piccoli azionisti con il solo intento di investire fruttuosamente il proprio risparmio (azionisti risparmiatori).

Problemi

Tutela dei piccoli azionisti e dei creditori. Il naturale disinteresse degli azionisti risparmiatori per la vita della società favorisce il dominio della stessa da parte di gruppi minoritari di controllo, che nominano amministratori, sindaci e decidono le sorti della società. Si creano le premesse per possibili abusi.

Per società quotate emerge una più generale esigenza: garantire il corretto funzionamento del mercato azionario e tutelare il pubblico indifferenziato dei potenziali investitori.

Società a ristretta base azionaria

La società per azioni non si identifica solo con la grande impresa. Le società per azioni possono essere composte da un numero non elevato di soci e costituite per la gestione di imprese di dimensioni modeste. L’appello al pubblico risparmio per la raccolta di capitale di rischio è marginale o del tutto assente. Il capitale sociale minimo per la sottoscrizione di una società per azioni è 50.000 €.

Problemi: restano quelli tradizionali della tutela dei soci di minoranza e dei creditori di fronte a possibili abusi dei soci che detengono la maggioranza del capitale e degli amministratori da loro nominati.

L'evoluzione della disciplina

La disciplina delle società per azioni ha subito dal 1942 ad oggi una serie di interventi legislativi, per rispondere a due esigenze:

• Dare risposta ai problemi che il codice del 1942 non aveva saputo risolvere
• Dare attuazione alle direttive emanate dall’Unione Europea

Linee di tendenza che sono emerse dagli interventi:

• È stato posto un freno al proliferare di minisocietà per azioni con un capitale del tutto irrisorio. Il capitale sociale minimo per la costituzione della società per azioni è stato portato a 50.000 €.
• Si è preso atto che la disciplina dettata dal codice civile del 1942 era inidonea ad assicurare il corretto funzionamento delle società per azioni che fanno appello sistematico al pubblico risparmio. Si è dettata una specifica disciplina per le società con azioni quotate in borsa.

Interventi legislativi

• 1974: introduzione di sistemi di etero-tutela degli azionisti risparmiatori.

I punti più significativi della riforma sono:

• Possibilità di emettere azioni di risparmio, prive di diritto di voto e privilegiate sotto il profilo patrimoniale.
• Maggiore trasparenza della proprietà azionaria e più ampia informazione al mercato.
• Certificazione dei bilanci da parte di un’autonoma società di revisione.
• Istituzione della Consob, un organo pubblico di controllo diretto a garantire la completezza e la veridicità dell’informazione societaria.

• 1998: all’investimento diretto da parte dei piccoli risparmiatori si è affiancato l’investimento indiretto tramite operatori professionali (fondi comuni di investimento, fondi pensione) che raccolgono risparmio tra il pubblico e lo investono in partecipazioni di minoranza in società quotate. Alla massa degli azionisti risparmiatori si è affiancata quella degli investitori istituzionali. L’obiettivo di incentivare l’afflusso del risparmio gestito verso le società quotate e valorizzare il ruolo attivo degli investitori istituzionali costituisce il motivo ispiratore della riforma emanazione del TUF (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria).

Punti più significativi della riforma:

• Riconoscimento di più ampio spazio all’autonomia statutaria.
• Potenziamento dell’informazione societaria.
• Rafforzamento degli strumenti di tutela delle minoranze già esistenti.
• Introduzione di nuovi strumenti di autotutela delle minoranze.
• Disciplina delle deleghe di voto.
• Ridefinizione del ruolo del collegio sindacale.

• 2003: semplificazione della disciplina delle società di capitali e ampliamento dello spazio riconosciuto all’autonomia statutaria al fine di favorire la crescita e la competitività delle imprese italiane anche sui mercati internazionali. La riforma del 2003 si caratterizza per il fatto di prevedere una disciplina differenziata per i diversi modelli di spa e dotata di un maggior grado di imperatività per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio.

Punti significativi della riforma:

• Introduzione della società per azioni unipersonale a responsabilità limitata.
• Semplificazione del procedimento di costituzione e della disciplina delle modifiche statutarie con ampliamento dei casi in cui è riconosciuto il diritto di recesso dalla società.
• Disciplina più flessibile dei conferimenti con possibilità di costituire patrimoni autonomi destinati ad un singolo affare.
• Previsione di nuove categorie speciali di azioni.
• Previsione di nuovi modelli di amministrazione e controllo (dualistico e monistico).

Società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio = società quotate + società con azioni diffuse fra il pubblico in misura rilevante (parametri fissati dalla Consob). Società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio = società chiuse.

La costituzione

Il procedimento

La costituzione della società per azioni si articola in due fasi:

1. Stipulazione dell’atto costitutivo. Può avvenire secondo due diversi procedimenti:
   • Stipulazione simultanea: l’atto costitutivo è stipulato immediatamente da coloro che assumono l’iniziativa per la costituzione della società (soci fondatori). Provvedono contestualmente all’integrale sottoscrizione del capitale sociale iniziale.
   • Stipulazione per pubblica sottoscrizione: la stipulazione dell’atto costitutivo si ha dopo un complesso procedimento che consente la raccolta tra il pubblico del capitale iniziale sulla base di un programma predisposto da coloro che assumono l’iniziativa (promotori). Raramente utilizzato.
2. Iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese. Solo con l’iscrizione la società per azioni acquista la personalità giuridica e viene ad esistenza.

L’atto costitutivo: forma e contenuto

La società per azioni può essere costituita per contratto o per atto unilaterale (nel caso di un solo socio fondatore). L’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico a pena di nullità della società. L’atto costitutivo deve indicare (art. 2328):

1. Le generalità dei soci ed eventuali promotori e il numero delle azioni assegnate a ciascuno di essi.
2. La denominazione e il comune dove sono poste la sede sociale della società e le eventuali sedi secondarie. La denominazione sociale può essere liberamente formata, ma deve contenere l’indicazione di società per azioni. Non può essere uguale o simile a quella di un concorrente, quando ciò può creare confusione. La sede sociale è il luogo dove risiedono l’organo amministrativo e gli uffici direttivi della società. La sede individua l’ufficio del registro delle imprese presso il quale avviene l’iscrizione. Sono sedi secondarie quelle dotate di rappresentanza stabile.
3. L’oggetto sociale. Vale a dire l’attività economica che la società di propone di svolgere. Si usa indicare nell’atto costitutivo una pluralità di attività: una principale ed ulteriori attività complementari.
4. L’ammontare del capitale sottoscritto e versato.
5. Il numero e l’eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di emissione e di circolazione.
6. Il valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura.
7. Le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti. Indicazione necessaria solo se si vuole modificare la disciplina legale.
8. I benefici eventualmente accordati ai soci fondatori o ai promotori. Per entrambi, il beneficio può essere costituito da una partecipazione agli utili, che non può superare complessivamente il 10% degli utili netti risultanti dal bilancio e non può avere una durata superiore a 5 anni.
9. Il sistema di amministrazione adottato, il numero di amministratori e i loro poteri, indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della società.
10. Il numero dei componenti del collegio sindacale.
11. La nomina dei primi amministratori e sindaci e del soggetto incaricato alla revisione legale dei conti.
12. L’importo delle spese per la costituzione poste a carico della società (spese notarili e di iscrizione).
13. La durata della società. Se la società è a tempo indeterminato, l’atto costitutivo indica il periodo di tempo (non superiore a un anno) entro il quale i soci possono recedere liberamente dalla società (se le azioni non sono quotate).

L’omissione di una delle indicazioni legittima il rifiuto del notaio di stipulare l’atto costitutivo. Non tutti i requisiti di contenuto sono richiesti a pena di nullità una volta intervenuta l’iscrizione nel RI. L’atto costitutivo nella pratica ha un contenuto più ampio e articolato rispetto a quello minimo previsto per legge. Spesso si preferisce procedere alla redazione di due distinti documenti:

• L’atto costitutivo: più sintetico. Contiene la manifestazione di volontà di costituire la società e i dati fondamentali della stessa.
• Lo statuto: più analitico. Contiene le regole di funzionamento della società. Anche se forma oggetto di atto separato, si considera parte integrante dell’atto costitutivo. Anche lo statuto deve essere redatto per atto pubblico a pena di nullità. Le indicazioni di contenuto possono essere contenute indifferentemente nell’atto costitutivo o nello statuto. In caso di contrasto prevalgono le clausole contenute nello statuto.

Le condizioni per la costituzione

Capitale minimo: la società per azioni deve costituirsi con un capitale minimo di 50.000 €, salvo i casi in cui leggi speciali impongono un capitale minimo più elevato (ad esempio: società bancarie e finanziarie). Per procedere alla costituzione è necessario che ricorrano le seguenti condizioni (art. 2329):

1. Che sia sottoscritto per intero il capitale sociale.
2. Che siano rispettate le disposizioni relative ai conferimenti:
   • Versamento presso una banca di almeno il 25% dei conferimenti in denaro.
   • Nel caso di costituzione per atto unilaterale, versamento dell’intero ammontare.

I conferimenti in denaro devono essere versati prima della stipula dell’atto costitutivo e restano vincolati presso la banca fino al completamento del procedimento di costituzione. Possono essere consegnati solo agli amministratori a condizione che essi provino l’avvenuta iscrizione della società nel RI. Se entro 90 giorni dalla stipulazione dell’atto costitutivo la società non viene iscritta, le somme depositate possono essere restituite dalla banca ai sottoscrittori e l’atto costitutivo perde efficacia.

3. Che sussistano le autorizzazioni e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali per la costituzione della società in relazione al suo particolare oggetto.

L’iscrizione nel registro delle imprese

Il notaio che ha ricevuto l’atto costitutivo deve depositarlo entro 10 giorni presso l’ufficio del registro delle imprese dove è stabilita la sede della società. Se il notaio non provvede, l’obbligo ricade sugli amministratori nominati dall’atto costitutivo. Nell’inerzia di entrambi, punita con sanzione amministrativa pecuniaria, ogni socio può provvedervi a spese della società.

In passato a questo punto si apriva la procedura di omologazione da parte del tribunale, che doveva verificare l’adempimento delle condizioni stabilite dalla legge per la costituzione della società. Oggi il giudizio di omologazione è stato soppresso (è facoltativo per le modifiche dell’atto costitutivo). In base all’attuale disciplina, spetta al notaio verificare l’adempimento delle condizioni stabilite dalla legge per la costituzione, come è espressamente stabilito per le modifiche dell’atto costitutivo. Il notaio svolge un controllo di legalità (formale e sostanziale), volto ad accertare la conformità alla legge della società in costituzione. Sono previste sanzioni amministrative a carico del notaio che chiede l’iscrizione nel RI di un atto costitutivo da lui rogato quando risultano manifestamente inesistenti le condizioni richieste dalla legge. L’ufficio del registro delle imprese, prima di procedere all’iscrizione, deve verificare solo la regolarità formale della documentazione ricevuta.

Efficacia costitutiva: con l’iscrizione nel registro delle imprese la società acquista la personalità giuridica e viene ad esistenza. Non è configurabile una società per azioni irregolare (come nelle società di persone). Prima dell’iscrizione è vietata l’emissione di azioni e le azioni non possono formare oggetto di offerta al pubblico (solo nel caso in cui la costituzione della società avviene per pubblica sottoscrizione).

Operazioni compiute in nome della società prima dell’iscrizione: può verificarsi che fra la stipulazione dell’atto costitutivo e l’iscrizione della società nel registro delle imprese vengano compiute operazioni in nome della società.