Appunti lezioni Metodo giuridico e innovazione mod 1

Metodo giuridico e innovazione

Tradizione giuridica europea e innovazione

Modulo I

Email: antonello.calore@unibs.it

Introduzione allo studio storico del diritto romano

Testo consigliato: R. Orestano, Giappichelli, Torino, rist. 2021 (esclusi i cap. III e IV)

Modelli giuridici

• Modello dei padri e delle madri: modello tradizionale. Cercare di eguagliarli e superarli. Modello classico.
• Modello contemporaneo: Segui quello che tu vuoi fare, le tue aspirazioni realizzando il piacere. È il periodo del grande consumismo, del tutto facile, del mercato che deve regolare e che si autoregola, quello che gli economisti chiamano neo-liberismo. C'è un cambio di paradigma strutturale. Nasce l'omoeconomicus. L'individuo si fa da sé. Ogni individuo è il produttore di se stesso.
• Terzo modello: Un modello in cui si abbandonano questi paradigmi e ce ne dobbiamo inventare degli altri. L’invenzione consiste nel praticare l'eguaglianza, non denunciarla formalmente, ma praticarla nella sostanza, riconoscendo le differenze e socializzando le risorse. Un’alleanza tra quelli che hanno dai 60 in su e quelli che hanno da 25 in giù. Dai 25 ai 60 c'è la gioventù che ha praticato il modello del tutto facile.

Testo: Riccardo Orestano, introduzione allo studio storico del diritto romano, Giappichelli, Torino, rist. 2021 (esclusi i capitoli III e IV).

Cosa è il “diritto”?

Si parte da una realtà che è caratterizzata dai conflitti. Ma il conflitto è utile, è un fatto positivo. Il conflitto è la dialettica. Il conflitto è della natura. Il problema è la soluzione del conflitto. Il conflitto può essere risolto o in forma pacifica o in forma violenta. La forma violenta è la guerra. La soluzione pacifica è il diritto. Ci affidiamo ad un terzo super partes di cui tutti ci fidiamo (il giudice) che ci indica la strada per risolvere il conflitto. Possiamo collocare quindi il fenomeno giuridico in quella sfera di soluzioni pacifiche dei conflitti.

Uso della forza

Ma c'è un problema: la forza. La regola giuridica (la norma) si differenzia da un’altra regola non giuridica o da un principio di educazione perché è composta da un divieto, un comando + una sanzione, cosa che invece le altre regole non hanno, o hanno, ma non sono efficaci. La sanzione quindi dà efficacia al diritto, è ciò che consente al diritto di essere efficace.

Cos’è la sanzione? È una imposizione (se io non restituisco i soldi e adempio al debito viene esercitata una forza su di me, sono costretto). Sono quindi atti di forza, ma non sono delle violenze. Qual è la differenza tra violenza e uso della forza? Mentre la violenza è la risposta del diretto interessato o di chi per lui, la forza è un atto che io ho accettato, che è stato accettato da tutti i consociati e regolato dalla legge. Si dice che lo stato ha il monopolio della forza. Si risale così a Hobbes, con il quale si dice che sia nato lo Stato-Governo. Egli sosteneva che la comunità o la società è un insieme di individui in conflitto tra di loro; c’è una visione pessimistica della società, ogni uomo è in conflitto con l’altro uomo. Questo però, dice Hobbes, porta alla distruzione della società.

Per questo nasce un patto tra questi uomini che rinunciano a un pezzo del loro potere affidandolo a una persona di cui ci si fida (per Hobbes il Leviatano). Il leviatano è una persona super partes e riconosciuta da tutti. Questa entità superiore può esercitare la forza. Ma quella forza gliela diamo noi, abbiamo deciso di sottometterci noi a quell’uso della forza. Per questo l’uso della forza è diverso dalla violenza. Questo ci consente di collocare la sanzione all’interno di una comunità che accetti di sottoporsi a questa sanzione.

Livello internazionale

Più difficile diventa, sullo stesso meccanismo, trasferirlo a livello internazionale. Come noi trasferiamo il nostro potere ad un potere, a un organismo superiore dello stato, la stessa cosa potrebbe avvenire a livello internazionale. L’Onu nasce per questo. Il punto è che per arrivare all’eguaglianza tra la teoria di Hobbes all’interno di uno stato e la teoria invece sovranazionale è necessario che l’Onu abbia gli stessi poteri che ha lo stato all’interno del proprio territorio. Questo purtroppo non siamo ancora riusciti a ottenerlo. Ma occorrerebbe fornire all’Onu un potere tale per cui qualsiasi stato possa essere assoggettato alla forza esercitata da questo potere, ma purtroppo ci sono degli stati che non accetteranno o non hanno fino a questo punto accettato questa subordinazione (es. gli Stati Uniti, la Russia, la Cina e via dicendo). Questo è ciò che distingue la sanzione dalla violenza.

Gli strumenti del giurista

Altra riflessione: gli strumenti del giurista sono le parole. Se noi pensiamo ai professionisti del diritto (avvocati, notai, magistrati), essi lavorano con le parole. Il giudice per risolvere i conflitti pronuncia la sentenza. Poi è vero che la sentenza va messa per iscritto ma in un secondo momento. Ma ancora oggi il diritto si identifica con la parola. Lo scritto a cosa serve? La sentenza va scritta perché poi c’è la possibilità di fare ricorso, deve essere tenuto il testo su cui una delle parti potrebbe fare ricorso. La validità dell’atto scritto passa attraverso l’orale. La parola ha la capacità di modificare la realtà. Quindi la parola viene usata dal giurista. È un linguaggio performativo. Ed è un linguaggio tipico del diritto.

Interpretazione del linguaggio

È necessario però che il linguaggio lo si intenda molto bene: da qui l’interpretazione. Il giurista è la persona che interpreta il linguaggio. C’è un articolo del codice e il giurista deve interpretare quel testo. Quali sono le tecniche interpretative? Art. 12 delle preleggi dice che la legge va intesa interpretando il senso delle parole e l’intenzione del legislatore. Quindi le vie interpretative sono due: la prima è l’esegesi (grande attenzione alla frase, interpretazione letterale) e l’interpretazione teleologica (qual era il fine che voleva raggiungere il legislatore). L’interpretazione teleologica corrisponde allo scopo del legislatore, di colui che ha scritto il testo da interpretare. Anche tenendo presente la finalità del legislatore ci aiuta a interpretare e capire meglio l’articolo o il testo di legge.

Concludiamo la spiegazione di “cosa è il diritto” con 3 frasi che riassumono tutto quello che abbiamo detto. C’è un vecchio detto medievale che dice che “Ubi societas, ibi ius” che significa “Dove c’è società o comunità lì c’è diritto”. Cioè il diritto è lo strumento che ci consente di risolvere i conflitti: quando si parla di conflitti questo sottintende la presenza di altre persone. Il diritto c’è quando c’è una comunità. È necessario che esista un insieme di persone altrimenti il diritto non c’è.

La funzione del diritto

Qual è la funzione del diritto? Abbiamo detto quella di superare i conflitti. Come era percepito il diritto nell’antichità? Il diritto come superamento dei conflitti è qualcosa che abbiamo scoperto adesso oppure è qualcosa che viene da lontano? Leggiamo quindi due altri testi di Cicerone.

Cicerone e la comunità giuridica

Cicerone era un grande intellettuale dell’antichità. È un uomo che vive nel I sec a.C. Lui appoggia Ottaviano, che poi diventerà l’imperatore Augusto e che lo farà uccidere. Le due seguenti frasi sono prese dal De Republica, l’opera di Cicerone sullo stato.

Cic. Rep. 1, 49: “Quid est enim civitas nisi iuris societas?” che significa “Che cos’è la comunità? La comunità è la civitas. Cos’è una comunità se non una società del diritto? Se non una comunità tenuta insieme dal diritto?” Cosa vuole dire Cicerone? Se tu vuoi una società civile devi avere il diritto. Cicerone ci dice quello che poi i medievali condenseranno in questa frase. Una comunità esiste tramite il diritto. Il termine ius significa diritto, giustizia. Cicerone dice: se tu vuoi una comunità devi avere il diritto.

La seconda frase è il rafforzamento di quanto appena detto:

Cic. Rep. 6, 13: “Concilia coetusque hominum iure sociati, quae civitates appellantur” che significa “l’insieme degli uomini associati nel diritto, che è chiamato comunità”. Quindi cos’è lo stato, la repubblica? Uno stato, una repubblica è un insieme di uomini iure sociati, cioè associati dal diritto, tenuti insieme dal diritto. Questo gruppo lo chiamiamo civitas, cioè una comunità. La comunità è qualcosa di diverso dalla collettività, è qualcosa di superiore, è qualcosa già strutturato, ha una sua organizzazione.

La collettività è un insieme di persone, un gruppo. Quando questo gruppo è organizzato dal diritto e quindi ha un’organizzazione noi abbiamo una città. Questo è esplicitato da due parole che in latino indicano entrambe la città: urbs e civitas. Urbs è la città dal punto di vista geografico, la città materiale, le mura, le case, l’insieme delle vie. Civitas è la città intesa come insieme di cittadini (infatti civitas viene di solito tradotta come cittadini e non come città). Cicerone usa civitas e non urbs. E Cicerone vuole proprio intendere l’insieme di cittadini che per stare insieme devono essere organizzati dal diritto.

Intreccio tra passato e presente

C’è un forte intreccio tra il passato e il presente. E in questo intreccio c’è il diritto. Dobbiamo capire che tipo di intreccio c’è e perché c’è stato. Abbiamo definito cosa si intende per diritto e abbiamo visualizzato quali sono gli strumenti che il giurista deve utilizzare o che utilizza per realizzare quella funzione che abbiamo detto prima del diritto. Abbiamo detto che lo strumento per eccellenza è la parola. E se lo strumento utilizzato è la parola questa parola deve essere interpretata. Abbiamo visto le due interpretazioni (esegetica e teleologica).

Avere una visione del diritto, cioè del fenomeno giuridico (quando diciamo fenomeno giuridico intendiamo tutto: funzione del diritto, gli strumenti del diritto, l’interpretazione, l’oggetto del diritto ecc.) significa impostare il fenomeno del diritto dal punto di vista storico e non dal punto di vista dogmatico.

Metodo storico e dogmatico

Il metodo utilizzato sarà quindi storico. Che significa un metodo storico e a che cosa si contrappone? Si contrappone al metodo dogmatico. In cosa consiste? Nel collocare il fenomeno giuridico dentro la storia. Prendiamo le parole: si potrebbe dire che le parole sono sempre uguali nel tempo. Le parole sono sempre le stesse e i concetti sono sempre gli stessi: il concetto si porrebbe fuori dalla storia, dal tempo. Che significa questo nel mestiere del giurista? Abbiamo detto che il diritto serve per risolvere i conflitti.

Allora la soluzione dei conflitti, la soluzione attuale dei conflitti in una visione dogmatica, cioè una visione che si pone fuori dalla storia (il dogma si pone fuori dalla storia, il dogma è una verità che si trova fuori dalla storia, che non viene mai messo in discussione), se il fenomeno giuridico noi lo consideriamo fuori dalla storia una soluzione che noi cerchiamo di dare al conflitto è una soluzione che vale per ogni tempo.

Qual è il meccanismo che coinvolge il giurista? Tu hai un conflitto e ti si pone il problema di superare questo conflitto; il giudice studia il caso e poi applica la norma, cioè riporta la fattispecie dentro all’articolo del codice che disciplina quella fattispecie e la applica e risolve il caso. (Ad esempio prendendo il concetto di schiavitù, se questo concetto di schiavitù è quello che avevano i romani, allora la schiavitù è sempre esistita e la soluzione è sempre la stessa).

Visione storica del fenomeno giuridico

A questa visione del fenomeno giuridico si contrappone un’altra visione cioè la visione storica del fenomeno giuridico, cioè il diritto vive nella realtà di una determinata società, comunità, in un determinato periodo di tempo; cambiando il tempo e la società noi abbiamo un altro diritto. E allora tornando alla schiavitù, la parola schiavitù è sempre quella, ma il fenomeno è diverso. Il nome è sempre schiavitù. Ma è lo stesso fenomeno? Il dogmatico mi direbbe di sì. Lo storico dice di no. Il nome è lo stesso ma il concetto è diverso. Se è così sarà diversa anche la soluzione che si dà alla schiavitù e sarà diversa anche la tecnica in base alla quale il giurista giunge alla soluzione del caso concreto di schiavitù.

La schiavitù presso i romani era concepita come un potere che veniva esercitato su una cosa. Lo schiavo era pensato e definito da Varrone “uno strumento (res, oggetto) parlante”. Oggi è difficile che una persona subordinata a un’altra possa essere considerata servus, res, oggetto. Il nostro codice penale (art. 600) definisce la schiavitù come il potere che viene esercitato su un’altra persona come diritto di proprietà; ma il diritto di proprietà è il potere che si ha su un oggetto, su una cosa.

Quindi la nuova schiavitù non può essere definita come prima. Non si nega che esistano nuove forme di schiavitù, ma queste forme proprio perché sono nuove non ricalcano la situazione della vecchia schiavitù. La schiavitù non è più quella che si definiva ai tempi romani. Si deve trovare una definizione di schiavo che mi permette di farlo riconoscere come tale. Questa operazione significa inserire la definizione di schiavitù nella storia. Significa che io non nego l’esistenza della schiavitù, ma dico che le forma attuali di schiavitù sono diverse da quelle che c’erano ai tempi dell’antica Roma. Riconosco un cambiamento del concetto, che rimane però sempre schiavitù, il termine è sempre quello, quello che è cambiato è il contenuto e il significato.

Questa visione applicata al diritto è la stessa identica cosa. Ad esempio, il debitore e il creditore. Anche oggi abbiamo debitore e creditore ma il trattamento oggi è totalmente diverso da quello che avevano i romani.

Il metodo storico

Questa visione storica del fenomeno giuridico è da applicarsi anche al metodo, quindi alla cultura giuridica, alla scienza giuridica. Anche il metodo giuridico, cioè la scienza giuridica, cambia. Non cambiano solo i contenuti giuridici ma anche il metodo. Per questo non c’è un metodo unico e universale per sempre, ma cambia con il cambiare della società. Dove c’è la società c’è il diritto, ma siccome le società sono tante noi avremo anche tanti diritti. E tanti diritti significa anche tanti metodi diversi. Ecco allora il titolo del nostro corso.

La tradizione giuridica europea è l’innovazione: essa non ha solo un contenuto; nella concezione storica del diritto la tradizione giuridica europea è qualcosa che è cambiata nel tempo. E per cambiare ha bisogno di innovare. Il cambiamento c’è nel momento in cui tu innovi, nel momento in cui ci si approccia al problema in forme diverse rispetto a come ci si approcciava in precedenza.

La fattispecie

Tornando alla fattispecie. È un concetto chiave del lavoro del giurista. È utilizzata per applicare il diritto. La fattispecie è un’immagine di fatto, un’immagine del caso che viene sottoposto al giudice, il caso concreto. Nel codice non c’è il caso concreto, ma c’è un’immagine del fatto. Il magistrato deve individuare la fattispecie e vedere se il caso concreto rientra in quella fattispecie e se ci rientra applicherà la norma di legge. La norma giuridica prevede prima un precetto, che di solito è un comando o un divieto e poi la sanzione. Nel fare questo il giurista interpreta il diritto, lo applica e fa questa operazione attraverso una classificazione.

Quindi avere una visione dogmatica è pericoloso perché tu non riesci ad adeguare il diritto alla realtà. Invece è in continua trasformazione. Il diritto è come la lingua: cambia in trasformazione. Le parole cambiano e la stessa cosa fa il diritto. Il diritto è lo spirito del popolo ed è espressione del diritto del popolo. E lo spirito del popolo cambia. E quindi il diritto si modifica in continuazione. Allora per adeguare queste modificazioni al sistema giuridico occorrono grandi giuristi.

Lo strumento della fattispecie consente di applicare il diritto. Quindi è importante perché permette di fare questo, ma occorre però una astrazione, un livello di concettualizzazione del giurista che deve cercare di adeguare il diritto al caso, al nuovo caso e quindi dovrà prevedere una nuova fattispecie. Questo lavoro è appunto l’interpretazione del giurista. Il giurista che lavora per cambiare il diritto e per adeguarlo meglio alla realtà e per adeguare la realtà al diritto. Ma tutto questo presuppone una concezione storica del diritto.

Vedremo come questa dialettica, questa alternanza, tra la concezione storica del diritto e quella dogmatica ha segnato tutta la scienza giuridica orientale. Dovremo ripercorrere tutto questo tragitto che ha fatto la scienza giuridica. Partiremo dall’esperienza giuridica romana ad arrivare alla nostra esperienza.