Appunti delle lezioni di Metodo Giuridico e innovazione - modulo 2

METODO GIURIDICO E INNOVAZIONE MOD.II (REGOLAZIONE PER PRINCIPI E TUTELA DEI

DIRITTI FONDAMENTALI) - Matteo Frau

matteo.frau@unibs.it I diritti umani in una prospettiva europea. Opinioni concorrenti e

Libro : P. P. A ,

DE LBUQUERQUE

dissenzienti (2011-2015), Giappichelli, 2016

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Il corso tratta di casi attuali in cui è possibile avere una idea della complessità della definizione dei

diritti e della loro tutela nell’attuale realtà giuridica. La realtà giuridica di oggi è una realtà non

relativa a un ordinamento ma una molteplicità di ordinamenti che si intersecano tra di loro. Viviamo

in un sistema di ordinamento multilivello in cui c’è una stratificazione di ordinamenti giuridici

compenetrati l’uno all’altro. Persino in assenza di una costituzione globale o europea (non si può

parlare di costituzione europea).

Molti studiosi affermano che siamo già dentro una costituzione europea, ma di fatto non esiste una

costituzione europea perché non c’è l’approvazione dei popoli. E questo non è mai accaduto in

Europa. L’unica volta che si è provato a fare una costituzione, o qualcosa di simile, ovvero il

trattato del 2004 (definita la costituzione europea o trattato costituzionale), nel processo di ratifica

quel trattato è stato clamorosamente bocciato dal popolo francese. Fin quando i governi hanno

deciso di recuperare tale trattato, di rivitalizzarlo, eludendo il problema del pratico, cioè che

avrebbe potuto essere nuovamente bocciato dai popoli.

Quindi hanno preso i contenuti di quel trattato e li hanno riversati nel trattato di Lisbona. Esso non

è stato sottoposto a ratifica nazionale. L’unico referendum al quale è stato sottoposto è avvenuto in

Irlanda (il popolo irlandese ha bocciato anche il Trattato di Lisbona). I governi infatti sono dovuti

tornare sul trattato correggendo qualcosa per rassicurare il popolo irlandese e anche loro hanno

dato il loro nulla osta. In realtà il trattato recupera buona parte di ciò che era contenuto nel trattato

costituzionale ma ciò non significa che oggi l’Europa ha una costituzione perché manca il dna di

una costituzione e cioè la volontà titolare del potere costituente che è il popolo.

L’idea di fondo è che anche senza la costituzione abbiamo un ordinamento enorme anche a livello

sovranazionale che oggi ha come riferimento il trattato di Lisbona e altri trattati istitutivi nel quale

sono inseriti tutti una serie di altri ordinamenti, come quelli degli stati, ma anche sotto-ordinamenti

come quelli delle regioni. Realtà ulteriormente ampliata dal fatto che l’unione europea aderisce al

Consiglio d’Europa, quindi nell’ambito dell’unione europea la stessa corte di giustizia, come

parametro di interpretazione della carta dei diritti dell’unione europea, ha come punto di riferimento

la carta di Strasburgo. Quindi l’unione europea che ha già una sua carta di diritti la Carta di Nizza

deve fare i conti anche con la Convenzione europea.

Ci sono alcuni diritti che sono corrispondenti talora anche nella formulazione delle disposizioni ma

non sono identici. Vedremo quindi come questi diritti sono disciplinati nella Costituzione, nella

Carta di Nizza e nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Una presenza contemporanea di

diritti entro tre livelli di affermazione giuridica.

Questa duplicazione dell’affermazione dei diritti fondamentali e anche dei livelli di tutela non può

essere vista necessariamente come una cosa positiva. O se vogliamo priva di problemi: non è che

se un diritto è affermato più di una volta è un diritto più forte, perché ogni livello di tutela prevede

un diverso bilanciamento. Ad esempio il diritto alla privacy affermato sia nella Convenzione sia

nella Carta ha un peso molto diverso assicurando un diverso livello di tutela al diritto all’oblio.

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IL PRINCIPIO DI EGUAGLIANZA E DI NON

DISCRIMINAZIONE:

IL PRINCIPIO DI EGUAGLIANZA E DI NON DISCRIMINAZIONE: Articolo 3 della Costituzione

Italiana Eguaglianza formale e eguaglianza sostanziale.

i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza

Art.3 costituzione “Tutti

distinzione di sesso [29, 31, 37 1, 48 1, 51; c.c. 143, 230bis], di razza, di lingua [6], di religione [8,

19, 20], di opinioni politiche [21, 49], di condizioni personali e sociali.

È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico [24 3, 34, 36, 40] e sociale

[30 2, 31, 32, 37], che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno

sviluppo della persona umana [37, 38] e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori [35]

all'organizzazione politica [48, 49], economica [39, 45-47] e sociale [31, 34] del Paese.”

L’ordinamento italiano è stato uno dei primi a enucleare in modo molto nitido un secondo principio

di eguaglianza accanto a quello dell’uguaglianza formale, che è quello dell’eguaglianza

sostanziale. Duplice dimensione del principio di eguaglianza. I due principi sono coessenziali, ma

l’eguaglianza sostanziale è qualcosa di più. Il principio di uguaglianza formale è frutto del

costituzionalismo liberale, è tipico della tradizione dello stato liberale. Ma cambia qualcosa perché

c’è riferimento alla “pari dignità sociale”: c’è alla base un contesto diverso, il contesto dello stato

democratico dove tutti i cittadini hanno pari dignità sociale. Segue poi l’eguaglianza sostanziale:

“sono eguali davanti alla legge”. Essere eguali davanti alla legge non significa che la legge è

uguale per tutti, non implica che la legge tratti le situazioni e tutti i cittadini allo stesso modo. Il

principio di eguaglianza è violato sia quando si tratta in modo identico situazioni disomogenee, sia

in modo differente situazioni omogenee. La legge deve saper distinguere le situazioni.

Da qui nasce anche il CANONE DELLA RAGIONEVOLEZZA: la legge può prevedere un

trattamento diverso in certe situazione tenendo in considerazione la diversità, ma deve farlo

sempre con il canone della ragionevolezza.

In cosa consiste questo divieto? Nel divieto di adottare condotte discriminatorie. È un obbligo

di non fare che grava naturalmente sullo stato e sulla pa. Non sono ammesse leggi discriminatorie.

Discriminare è incostituzionale. Ma questo divieto in realtà opera a tutti i livelli: anche la P.A. non

può discriminare, ad es negli atti esecutivi.

È un divieto generale ed è un DIVIETO DI NON FARE. Evitare qualcosa, omettendo qualcosa,

evitare di discriminare: impostazione tipica dello stato liberale. Nella visione dello stato

democratico sociale c’è qualcosa in più: i compiti dello stato di fanno incisivi. Cambia la visione

dello stato e anche della cittadinanza, una cittadinanza proattiva che fa parte delle istituzioni.

Ma la cosa innovativa è che si richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà

economica, giuridica ecc.: UN OBBLIGO DI FARE. Quindi c’è da un lato il riconoscimento

dell’eguaglianza, dall’altro l’adempimento dei doveri inderogabili. La prima parte corrisponde alla

visione liberale. La visione democratica sociale la troviamo dopo: “è compito della repubblica

rimuovere..….” È una disposizione complessa. Il succo è che non basta il dovere di astenersi dal

discriminare ma bisogna fare qualcosa. La repubblica deve FARE, rimuovere gli ostacoli, preso

atto che nella società ci sono delle disuguaglianze enormi.

Questa seconda parte si collega benissimo ai doveri di solidarietà. Si rimuovono gli ostacoli ad es

attraverso i doveri di solidarietà: tutti siamo chiamati ad aiutare chi è rimasto indietro. Troviamo

nello stesso art. 1 Cost un richiamo a una costituzione sociale, non socialista, quando c’è il

riferimento al principio lavorista: “l’Italia è una repubblica democratica fondata sul lavoro”. II

fondamento lavorista della repubblica italiana è una manifestazione della democrazia sociale

(lavoro inteso in senso ampio: i lavoratori siamo tutti i cittadini, chi lavora, chi cerca lavoro, chi l’ha

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perduto, chi ha lavorato. Essere lavoratori è un modo di essere cittadini). Il lavoro è il diritto di tutti

ma tutti noi siamo dovuti a contribuire al progresso della nazione.

Il principio di eguaglianza affermato nella Carte di Nizza ad esempio non ha questa portata.

Così come non c’è l’ha il principio di eguaglianza nella Convenzione europea dei diritti

dell’uomo. È inevitabile questa conseguenza perché quando si tratta di mettere insieme diverse

costituzioni, ordinamenti, tante condizioni culturali è difficile costruire un principio che vada bene

per tutti. E questo produce un problema grosso perché tanto più gli ordinamenti sono integrati fra

di loro, tanto più noi abbiamo un potere politico sovranazionale, tanto più le differenze tra i principi

emergono.

Molto spesso la tutela di un diritto dipende dal caso, e cioè dalla circostanza che un giudice a quo

sollevi la questione alla Corte Costituzionale oppure faccia un rinvio alla Corte di Giustizia per

l’interpretazione del diritto dell’unione europea. O ancora che messi n campo tutti i rimedi un

cittadino si rivolga alla Corte di Strasburgo. Viene meno la certezza del diritto e domina

l’aleatorietà punto di vista del professore.

CORTE DI GIUSTIZIA E CORTE DI STRASBURGO

Differenza notevole sia tra le due carte che fra le due Corti. La Corte di Strasburgo non ha

quell’immenso potere vincolante che ha la Corte di Giustizia. Le sentenze di quest’ultima hanno i

valori dei principi del diritto dell’Unione Europea. Vengono applicate addirittura con una forza

giuridica superiore a quella dell’enorme costituzionali dei singoli stati e vincolano quest’ultimi.

La Corte di Strasburgo invece non è inserita in un ordinamento multilivello. Le sue sentenze non

vincolano. Si pronuncia dopo perché questa convenzione mira a garantire che gli stati e le loro

legislazioni che vi aderiscono rispettino i diritti che sono affermati.

Interviene quando riscontra che gli stati non hanno mantenuto l’impegno di garantire al loro interno

un’adeguata protezioni di quei diritti. Quindi arriva dopo, mentre la Corte di Giustizia interviene

subito.

Della Convenzione è competente la Corte di Strasburgo. Della Carta di Nizza (oggi Carta dei diritti

dell’unione europea) è competente la Corte di Giustizia.

SENTENZA LEE V. ASHERS BAKING COMPANY LDT AND OTHERS.

discriminazione per associazione

Parliamo di un caso di -> è la forma di discriminazione in cui

la persona che chiede la protezione del diritto non è parte di una categoria protetta ma è una

persona associata a tale. Es. una persona bianca assieme alla compagna di colore si presentano

in un bar, lui chiede un caffé per entrambi e il gestore si rifiuta di servire la compagna perché è di

colore. C’è quindi la persona che è stata discriminata e il gestore del bar. Il compagno bianco

chiede la protezione discriminatoria che viene garantita alla persona di colore. La persona che

chiede la protezione non è parte della categoria protetta.

Ci sono tanti casi di discriminazione per associazione. Il caso più importante vede protagonista un

impiegato di bianco, in America, al quale viene imposto di non servire le persone di colore. Viene

licenziato perché non si conforma agli ordini del gestore e chiede spiegazioni anche se non è

direttamente appartenente alla categoria protetta, cioè alla persona discriminata.

La situazione nel Nord Irlanda è una situazione simile ed ha a che fare con le persone

omosessuali. Ashers Baking Company

Nel 2014, Gareth Lee, si rivolge alla pasticceria per il confezionamento di

una torta destinata ad un evento anti omofobia organizzato dall’associazione in cui Lee prestava

same-sex,

la sua opera; trattandosi di un evento volto a porre l’attenzione sul matrimonio o

meglio, sulla necessità della sua introduzione – l’Irlanda del Nord è attualmente l’unica enclave tra

Regno Unito e Irlanda in cui tale matrimonio non è consentito – la torta avrebbe dovuto recare la

“Support Gay Marriage”.

scritta

La pasticceria accetta inizialmente l’ordine, ma in un secondo momento si riufiuta di eseguirlo. La

ragione di questa azione è perché i gestori della pasticceria avevano delle profonde convinzioni

religiose, contrarie alle unioni omosessuali. Dunque Lee si vede negare il soddisfacimento della

Ashers

propria richiesta; di conseguenza, agisce in giudizio contestando il comportamento della

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Baking, ritenuto discriminatorio sulla base di tre parametri cioè, al contempo, l’orientamento

sessuale, le opinioni politiche e le convinzioni religiose. Ashers

I giudici sia di primo che di secondo grado avevano determinato la soccombenza della

Baking, condannandola anche al risarcimento del danno nei confronti di Gareth Lee. I giudici

infatti accertavano una violazione, da parte della pasticceria, della normativa antidiscriminatoria

vigente nell’Irlanda del Nord.

La pasticceria si difende appellandosi alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, ponendo

l’attenzione sugli art. 9 e 10, che tutelano rispettivamente la libertà di pensiero, di coscienza e la

libertà di espressione.

Quando la causa giunge alla Corte Suprema britannica, quest’ultima afferma l’insussistenza di un

atteggiamento discriminatorio da parte della pasticceria. Il ragionamento della Corte si sposta dal

soggetto del rapporto all’oggetto del rapporto: i pasticceri non si sono rifiutati di eseguire la torta

in quanto Lee omosessuale, ma il loro rifiuto si basava sul messaggio di sostegno nei confronti

dell’istituzione delle nozze gay che la torta avrebbe dovuto recare. Per la pasticceria avrebbe

significato sottoscrivere quel determinato messaggio. La discriminazione non riguarda

l’omosessualità ma il loro convincimento in ordine al matrimonio omosessuale.

La corte quindi contesta anche la tipologia di discriminazione che non è una discriminazione che

riguarda l’orientamento sessuale ma l’opinione ideologica.

Inoltre altro aspetto interessante è quello che riguarda il tipo di attività del prestatore di servizio:

un conto è un’attività che consiste nel consegnare un bene semplicemente, ma qua si chiedeva al

pasticcere di creare un messaggio con una condotta attiva, di firmare la propria creazione, e

questo avrebbe significato sottoscrivere quel messaggio.

Il Prof Breda però sostiene che dovendo, la scritta, essere stampata attraverso uno scanner,

dunque una operazione meccanica, poteva benissimo essere fatta dal dipendente della

pasticceria. La pasticceria non era obbligata a scrivere con la mano la frase.

Quel che rende la sentenza significativa è che essa afferma che le normative introdotte e in via di

introduzione per il contrasto delle discriminazioni o “per la parità” non possono essere utilizzate

per costringere tutti a fare e/o a dire qualcosa con cui sono profondamente in disaccordo.

*Possibili domande d’esame: Definizione di discriminazione diretta e indiretta. Sentenza Lea

(fatto conclusione e sentenze analoghe). Uguaglianza, privacy, diritto alla salute.

La Corte di Strasburgo è il giudice che vigila sul rispetto della Convenzione. Le decisioni della

Corte hanno come destinatari gli Stati. Ogni persona sottoposta alla giurisdizione di uno Stato

Membro può adire alla Corte se ritiene di essere vittima di una violazione di un diritto previsto

dalla Convenzione. Inoltre, le sue decisioni non sono appellabili, ma sono definitive.

La Corte di Giustizia, invece, non condanna perché lo stato non ha fornito una adeguata tutela.

Chiediamo invece, sicuramente una tutela, ma una tutela indiretta. Mentre nel caso della Corte di

Strasburgo facciamo ricorso, per la corte di giustizia non c’è un ricorso diretto, ma in via

incidentale, un giudizio in via incidentale che è facoltativo da parte del giudice fino all’ultimo grado

dove diventerà doveroso.

- direttive

Le sono armonizzazioni.

- regolamenti

I sono strumenti di uniformazione e omogeneizzazione.

*SENTENZE DA ANALIZZARE:

Mansterpiece, cake shop vs colorado civil right commition.

Corte costituzionale: sentenza n. 188 del 1975, sentenza n. 203 del 1989.

Casi Samira Achbita, Asma Buknaui. Sono delle sentenze della corte di giustizia dell’ue.

Differenza su come si accede alla nostra Corte Costituzionale e alla Corte di Giustizia dell’ue, che

è l’organi di giustizia anche “costituzionale” che però opera nell’ambito dell’Unione europea alla

quale si può accedere attraverso un rinvio pregiudiziale (durante un giudizio o un processo

quando il giudice comune deve dare applicazione a una norma di un trattato o una direttiva la cui

interpretazione non è certa o che il giudice ritiene sia in contrasto con una norma interna, può

chiedere un “aiuto” alla corte di giustizia su quella che è la corretta interpretazione su quello che è

il diritto comunitario).

Ancora diversa è la situazione della Corte di Strasburgo, cioè la corte della cedu. Non opera

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dentro un vero e proprio ordinamento giuridico (come è quello dell’unione europea), ma è una

convenzione.

Di seguito la pronuncia di una Corte suprema americana. N