Appunti lezioni Diritto costituzionale comparato

Diritto costituzionale comparato

A cosa serve?

politica costituzionale/politica legislativa→es: proposta del premierato

oppure quando l’ordinamento autorizza l’interprete alla comparazione

unione europea: principi comuni agli stati membri

germania democrazia protetta, l’ordinamento ha cercato di disciplinare anhe l’abuso dei diritti

fondamentali

cosa è comune a tutti gli stati membri in europa? Come faccio a definire cos’è comune? Che

metodo comparativo uso?

Criterio prograssista usato dalla corte di giustizia dell’unione ddell’unione europea nel

2010: discriminazione di un cittadino per motivo dell’età. Art. 3. Tutti i cittadini hanno pari

dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua,

di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali.

La germania nemmeno aveva l’età indicata nell’elenco tassativo. Come agì la corte? Disse

che l’età era contemplata da portogallo e svezia, una minoranza, ma visto che aggiungevano

va considerato.

Criterio funzionale: la corte di giustizia della ue guarda quali sono gli obiettivi del processo

di integrazione dell’unione europea e decide di interpretare un certo principio, un certo valore

sulla base di quelli obiettivi

Atto arbitrario: manca il parametro

Esperienza storica: dal medioevo allo stato liberale

Si parte dallo stato, che nasce dall’esperienza medievale, da qui recupera l’esercizio duale

del potere: sudditi due volte→ imperatore e del signorotto locate, rapporto sinallagmatico,

obbedienza/protezione.

Il potere era i possesso della terra: landes hoeit: altezza sulla terra, supremazia sulla terra. Se

io fossi stato titolare si quel pezzo di terra averi avuo il potere sulle persone su quella terra e

non c’era distinzine tra diritto privato e diritto pubblico, l’idea nasce dopo, con le monarchie.

Perchè? il signorotto aveva un potere su quella terra non sono privato ma anche delle

prerogative tipiche del diritto pubblico. Confusione tra diritto pubblico e privato.

Cos’è il costituzionalismo? Una dottrina, ma bisogna distinguere tra l’europa continentale

el’inghilterra. nell’inghilterra nel 1215 c’è la magna charta libertatum. L’esperienza

medievale inglese è un esperienza che si regge anch’essa su due poteri, il re e i baroni

(non c’è il sacro romano impero).

Sia il re che l’imperatore ha bisogno dei suoi feudatari per muovere guerra (i feudatari danno

uomini in proporzioni dai feudi assegnati)+ finanze del regno.

La forma di governo inglese si basa sulle coodecisioni tra il re e i baroni: equilibrio tra i

due potere dello stato. Barone → potere legislativo, Re→ potere esecutivo

Prima c’era una cooperazione, tant’è che il re partecipava alle riunioni del parlamento

Il costituzionalismo si sviluppo con questo equillibrio.

Qualora di uno dei due poteri avesse rotto l’equilibrio: garanzie dei documenti.

Accade con giovanni senza terra, che espriopriò le terre dei barioni senza il loro consenso.

Ribellione, firma della magna charta libertatum, con i diritto dei baroni. (una delle prime

volte che compare la libertà personale)

Feudi che si inglobano e nasce lo stato.

civil law e common law: perché accade? La francia aveva avuto l’assolutismo, era necessario

completa rottura e la garanzia passa attraverso una costituzione, l’inghilterra invece ha avuto

l’esperienza del costituzionalismo, un equilibrio coon ben poche scosse che sono riusciti a

bloccare subito, garanzie tramandate attraverso il diritto consuetudinario, attraverso le

tradizioni. Pochi documenti a garanzie ma non sono la costituzione.

Francia: lo stato assoluto che si manterrà tale fino allo scoppio della riv. francese. Stato

moderno con caratteri dell’assolutismo→ mancanza dello stato di diritto perché il sovrano

non è sottoposto al controllo della legge. La leggittimazione del sovrano è divina, ma

allora già questo un limite.

1. Poteri tutti formalmente ricondotti al sovrano

2. assolutismo ma non senza fredi: diritto divini e la tradizione (es legge salica, divieto

di alienazione dei beni dello stato compresi i sudditi)

L’organizzazione del potere è sui generis, il sovrano è sciolto dai vincoli della legge ma non è

uno stato autoritario né totalitario: è uno stato che non da garanzie e non ha un fine etico, un

portato ideologico che passa dal sovrano e si vuole imporre ai cittadini. Quindi non è che non

ci sono le libertò dei sudditi, ma il sovrano ne può disporre a suo piacimento, perché tali

libertà sono libertò di fatto non di diritto.

Tre ceti sociali, nel terzo stato ci sono solo i borghesi.

la corte diventa uno dei poteri dello stato: luigi 14 porta la nobiltà a versailles per distrarre

la nobiltà dalla gestione diretta del potere per tenerla occupata da scandali, balli feste→

controllare la nobiltà. Commistione tra sfera pubblica e privata. La gerarchia sociale si

misurava nel grado di servigio che denotava uno stato sociale più elevato.

I borgehsi rivendicano la partecipazione alla gestione del potere. Avviene con la

convocazione degli stati generali.

art 16 dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino→ occorre una costituzione scritta

“Ogni società in cui la garanzia dei diritti non è assicurata, né la separazione dei poteri

stabilita, non ha una costituzione.”

Rottura con lo stato assoluto, nessuna continuità.

Napoleone crea la confederazione del reno nel sud della germania, l’unica parte degli stati

germanici in cui entrano i principi della rivoluzione francese.

Anche nell’italia preunitaria.

Quando cade napoleone tutto questo cambia→ congresso di vienna e la restaurazione:

riportare i legittimi sovrani sul trono e all’anciem regime ma questo è impossibile perché

la società è borghese. Il proposito non riesce completamente→ si riportano i sovrani ma le

carte costituzionali si ispireranno a questo compromesso tra interessi dei sovrani e della

borghesia.

Es: statuto albertito: costituzione ottriata, concessa da carlo alberto: si apre con la

concessione, nomina del re…

- Ordinamento giuridico italiano: dal regno d’Italia 1848 ad oggi

Nel senato c’erano i nominati dal re e chi ne aveva diritto: appartenenti alla corte del re e

i prelati, bastava aumentare i nominati dal re per poter avere un vantaggio nei confronti

della nobiltà. Nella camera dei deputati gli eletti con suffraggio censitario,

rappresentazione della borghesia. Finché erano tutti borghesi i partiti non erano di tipo

ideologico, la classe quella era, infatti c’era la pratica del trasformismo→Giolitti

Inoltre la giustizia era amministrata in nome e per conto del re. Il governo non c’è, il

potere esecutivo era esercitato del re che nominava e revocava i suoi ministri. Non c’è un

rapporto di fiducia tra parlamento e il “governo”. Il parlamento fa le leggi e il governo le

applica ma non c’è interferenza→ monarchai costituzonale. Almeno formalmente perché

la borghesia poteva esercitare una pressione economica nella pratica. Quindi in realtà

nella pratica la forma di governo(realzioni orizzontali tra gli organi) non è la monarchia

costituzionale ma la monarchia parlamentare, al centro del sistema non c’è il re ma il

pralamento(camera dei deputati). Il governo pur non essendo considerato dallo stato

albertino emerge per via di prassi e il presidente del consiglio e del consiglio dei ministru

che dovevano presentarsi in parlamento per ottenere la fiducia. Il re viene estromesso e

quel compromesso si sciglie in favore ella borghesia e del parlamento→ al centro il

parlamento e quindi la legge.

Si sviluppano alcuni principi: principio di legalità (NB: sopra la legge non c’è nulla perché lo

statuto era una costituzione flessibile e nella prassi era svuotato da leggi ordinarie che

continuamente lo andavano a svuotare di significato) riserva di legge, lo stato di diritto…

L’altra parte della costituzione è occupata dai diritti di libertà, a favore in realtà della

borghesia→ proprietà privata sacra e inviolabile

Pochi diritti di libertà, manifestazione del pensiero, religione…

Tutte libertà borghesi, forma di stato(relazioni verticali) è lo stato liberale→ stato minimo

che si astiene nell’intervenire negli affari privati e non interviene nel mercato che si

autoregola. Stato garantista. I diritti individuali hanno una struttura negativa→ diritti

pubblici subiettivi-sogettivi: pretesa che il diritto pubblico rivolge contro lo stato, il

potere pubblico, non riguarda il rapporto orizzontale tra due cittadini; ovviamente c’è un

effetto indiretto, diritti riflessi, io non metto in comunicazione due consociati, il diritto è

puramente pubblicistico, ma indirettamente mi occupo anche del rapporto tra due privati

perché lo stato ha interesse che nel suo territorio non ci siano disordini (in realtà tutto

questo germoglia altrove, tant’è ch esi ritrova nell’assolutismo illuminato tedesco). Sono

diritti soggettivi cioé se lo stato interferisce nel godimento della mia libertà senza ragione

sancita dal diritto io posso andare davanti ad un giudice e condannare l’arbitriarietà. La

libertà si concreta nell’astensione del potere pubblico nell’interferire nel godimento o nel

non godimento di un mio diritto. Libertà negativa=lo stato non deve interferire.

AUTOLIMITAZIONE DELLA SOVRANITA’ DELLO STATO. La dottrina giustifica

questi diritti sia con la concessione dello stato ma anche con l’auto-limitazione, lo stato si

auto limita una volta che garantisce un diritto individuale.

Codice Zanardelli, tipicamente liberale che mette al centro l’individuo egoisticamente inteso,

il privato.

Rappresentanza puramente borghese, lo stato interviene il meno possibile allora la

conseguenza che la società borghese e lo stato non comunicano.

Principio di legalità (NB: sopra la legge non c’è nulla perché lo statuto era una costituzione

flessibile e nella prassi era svuotato da leggi ordinarie che continuamente lo andavano a

svuotare di significato)

fonti: Statuto Albertino

Legge

regolamenti

principio di legalità formale e sostanziale.

Oggi il principio di legalità è sostanziato da tutti gli atti normativi, non solo dalla legge.

Prima è necessario un atto normativo (generale e astratto) e poi un atto amministrativo(ha una

maggiore specialità). L’atto normativo si distingue perché modifica il mondo normativo

(Elenco atti normativi nelle preleggi, ma non è esaustivo.)

Arriva prima la normazione dell’amministrazione perché non offre delle garanzie che

l’amministrazione non da, la normazione evita che poi si verificano degli abusi

nell’amministrazione. L’amministrazione è particolare e concreta ma poggia su una legge

generale e astratta. Questo rapporto è retto dal principio di legalità. Prima ci deve essere il

previo disporre, dopo il concreto provvedere.

Ci sono però due modi per intendere questa legalità:

sostanziale→ tutti gli elementi a cui deve rispondere l’atto amministrativodevono

● già essere predisposti dall’atto normativo

formale→ basta che l’atto amministrativo non contraddica l’atto normativo

●

All’epoca erano conosciuti i regolamenti d’attuazione,esecuzione o delegazione ma non

erano concepiti i regolamenti indipendenti. Prima la legge autorizzava sempre il regolamento,

perché la legalità era solo in senso sostanziale. Oggi invece c’è libero concorso tra le fonti del

diritto, qualora intervengono più fonti si usa la gerarchia delle fonti. Es: non c’è riserva di

legge ma preferenza di legge). Oggi la competenza rompe la gerarchia, che invece torna ad

avere importanza solo nel libero concorso tra le fonti. Oggi legalità in senso formale.

Il principio di legalità mette in rapporto tutti gli atti normativi con tutti gli atti amministrativi.

Il rapporto interno è disciplinato dalle riserve e qualora non ci sia dal libero concorso di fonti.

Principio legalità(principio) diverso dalla riserva di legge(istituto).

Tutti gli atti normativi che oggi conosciamo(decreto legge, decreto legislativo,

regolamenti…) nascono per motivi di bisogno, inventati nell’ottocento.

1922→ periodo legale del fascismo, ancora un modello borghese

1925→ si passa ad una vera dittatura, vengono meno le garanzie. Paradossalmente si fonda

sullo statuto albertino perché è flessibile, non c’è la garanzia costituzionale.

25/26 leggi fascistissime: vieta l’esercizio dei diritti, es: libertà di stampa, associazione. Tutto

in violazione dello statuto albertino ma si può derogare. Lo stesso vale per le leggi raziali del

38.

Nel 25 viene pubblicato il manifesto dell’intelletuali del fascismo, benedetto croce risponde

con il manifesto degli intellettuali antifascisti, dove dicevano che il fascismo, anche se prima

lo abbiamo sostenuto, pra è diventato un altra cosa e ora ne prendono le distnze.

Nel 31 giuramento di fedeltà al regime, docenti universitari, molti che avevano firmato il

manifesto di croce fanno il giuramento.

Francesco ruffini ed edoardo ruffini perdono i posto. Nel 26 F.R aveva scritto diritt e libertà e

aveva detto che la dittatura fascista era un eccezione del panorama europeo. In realtà no!

Nascono dal fallimento del liberalismo. Nel libro si accusa la distrazione dello statuto

albertino. Circola in clandestinità, edizioni gobetti, allievo di gentile, ucciso in quanto

attivista politico. Nel 46 l’Italia si prepara per andare al voto: monarchia e repubblica+

assemblea costituente. Torna il libro di francesco ruffini con introduzione di Calamandrei,

membro dell’assemblea costituente (anche croce). Lo scritto rappresenta lo snodo.

Calamandrei si pone una questione: come mai la società civile non si è opposta alla

compressione dei diritti liberali? Erano libertà borghesi, lo stato liberale erano uno stato per

pochui, per privilegiati, la società era cambiata ma lo stato non la contemplava. Diritti scritti

per pochi, funzionali per i borghesi. Non erano emancipati dal bisogno, un uomo che ha fame

non è un uomo libero.

Es: la propietà è sacra e inviolabile, ma i contadini non avevano le terre, non c’era stata la

riforma agraria.

Allora bisogna pensare ad un altro stato. Allora da qui l’articolo 3: uguaglianza formale che si

rivolge al legislatore + libertà sostanziale rivolta al potere pubblico per rimuovere gli ostacoli

NB: la costituzione italia è del 47(nel 48 è solo entrata in vigore)

Nel 47 nasce lo stato sociale. Una parte dello stato liberale viene mantenuto; i diritti

individuali, ma si aggiungono i diritti sociali, intesi come punto iniziale per poter

esercitare i diritti di libertà in seguito. I diritti sociali hanno una struttura completamente

diversa, non negativa ma diritti di prestazione→ intervento necessario del legislatore che

eserciti il suo indirizzo politico per garantire l’attuazione di questi diritti. Lo Stato deve

intervenire per permettere la realizzazione dell’uguaglianza sostanziale→ nuova

caratteristica di questo stato.

Norme programmatiche è vero che non hanno un efficacia immediata ma possono diventare il

parametro di legalità delle leggi. Se il legislatore non intervine non posso fare nulla contro le

sue omissioni ma se interviene male è illegittimo.

Diritti sociali possono essere precettive(immediatamente esigibile) o programmatici.

Il garante di questa nuova forma di stato, stato democratico pluralistico, èp caratterizzato dal

ricongiungimento star società civile e lo stato, cioé lo stato si fa carico dei bisogni della

persona, è interventista. Al centro di questo sistema c’è la persona.

Habermass ha detto che lo stato si socializza e la società civile si statalizza. ES: alcune

funzione che prima erano prerogativa del privato vengono influenzate dal diritto pubblico e

vicecersa (es: proprietà privata e servizio pubblico).

Servizio pubblico: es RAI è servizio pubblico anche se svolto dai privati??

Oppure art. 118 della costituzione: sussiediarietà orizzontale: i privati possono svolgere

funzioni che erano prima della funzione pubblica.

Tradizionale i diritti pongono in collegamento … con lo stato??

Stato costituzionale perché è una legalità costituzionale, il paramentro dell’intervento dei

pubblici poteri è dato dalla costituzione, soprattutto per quanto riguarda il potere legislativo.

Criterio della competenza.

Stato democratio-pluralistico. la democrazia non è un elemento residuale(nello stato

liberale lo era, si capisce già dal fatto che si chiami stato LIBERALE), trova collocazione

centrale→ art 1 costituzione.

Democrazia RAPPRESENTATIVA continua ad essere centrale. IL corpo elettorale ha modo

di esercitare i suo diritto in più sedi, a più livelli: comunale, regionale, nazionale, europee

(come se fossero cerchi concentrici).

A tutto ciò si salda la democrazia diretta: referendum abrogativo (in Italia previsto solo per le

leggi o per un atto avente forza di legge) e referendum costituzionale. Petizioni e iniziativa

legislativa. I questi casi però più di democrazia diretta bisognerebbe parlare a democrazia

partecipativa perché alla fine è sempre il parlamento che da vita alla decisione.

Refendum consultivo→ o sono istituiti da una legge costituzionale (normale referendum)

o da una legge ordinaria (meno forte)

Che rapporto c’è tra la de