Appunti lezioni di Filosofia del diritto

MONTESQUIEU

1689

lo spirito delle leggi: testo che impiega 20 anni a scrivere

1748

chiede al lettore di non giudicarlo per qualche aspetto o errore che può

aver fatto proprio perché ci ha messo 20 anni a scriverlo quindi ci può

essere qualche sbavatura

obiettivo: criticare l’ordinamento francese e identificare delle linee

→

correttive per l’esercizio del potere con cui ‘governare’ al meglio (

Inghilterra )

lo spirito del popolo è identificato come un aspetto fondamentale per

l’organizzazione giuridico politica

Montesquieu focalizza la sua attenzione sul concetto di potere che deve

essere esercitato all’interno dei diritti ( opposizione con Hobbes )

-​ come si manifesta il potere? dimensione coscrittiva

-​ come deve essere esercitato al fine di garantire la pace sociale?

dimensione prescrittiva

3 modalità di esercizio

da un soggetto plurale ( oligarchico, democratico )

●​ da un soggetto unico ( monarchia )

●​ da una modalità che non conosce limiti ( dispotismo )

●​

( eco concezione aristotelica )

ciascuna di queste forme può essere esercitata sia secondo un approccio

moderato sia immoderato dispotismo solo immoderato. Queste

→

modalità sono positive e legittime solo quando sono moderate.

Se si vogliono mettere limiti al potere bisogna sapere cosa sia

esattamente.

Aspetti che caratterizzano il potere:

-​ aspetti naturali: l’insieme delle caratteristiche che rendono il

potere esistente ovvero come esso viene esercitato ( es. natura del

nostro potere è democrazia ) aspetto statico

→

-​ principio che lo determina: l’esercizio del potere implica un

dinamismo; il principio rappresenta la molla che ci fa agire in un

certo modo ( es. principi della prima parte della costituzione ).

Ciascuna forma di governo è retta dal principio della virtù (

Aristotele ); la virtù della forma democratica è la giustizia, della

forma monarchica è l’onore e il principio del dispotismo è la paura

critica il dispotismo perché la paura ha un valore totalmente negativo

Montesquieu concentra le sue attenzioni sulle forme di governo

moderate prendendo in considerazione il contenuto che manifestano. Il

contenuto è ricondotto al concetto di legge e quindi alla dimensione

coercitiva.

Le leggi sono i rapporti necessari che derivano dalla natura delle cose che

esprime una necessarietà - fa riferimento a delle costanti ricercate

dall’umano, non c’è un volere all’origine delle leggi naturali

Anche Dio è soggetto alle leggi naturali; l’umano perciò può leggere tutto

se è a conoscenza dei rapporti costanti

modalità costanti: ( dato biologico )

riconoscimento di un ordine, un principio creatore

●​ impone di garantire quest’ordine cercare la pace

●​ →

impone di nutrirci

●​ necessità di riprodursi

●​ necessità della relazione sociale

●​

Non si può andare contro questi 5 aspetti, nemmeno Dio può

l’umano è in grado di darsi altre leggi, leggi positive, esse cambiano nel

tempo e nello spazio

In natura non c’è già un principio di natura che l’uomo deve ripetere; il

principio guida per Montesquieu non si ritrova nelle leggi naturali

La libertà è fondamentale per il conseguimento della pace regime

→

dispotico non ammette la libertà perciò negativo

libertà filosofica=libertà di pensiero, esercizio della propria volontà

libertà civile: poter far tutto entro i limiti della legge

è importante anche la libertà politica che ci garantisce la sicurezza, opera

dei limiti che intervengono in egual misura su tutti

dottrina della divisione del potere:

divisione del potere è diverso da separazione

divisione del potere significa divisione dei compiti e reciproco

controllo→ soggetto che provvede a ripristinare la condizione enunciata

dalla legge una volta infranta

proposta una tripartizione dei poteri:

-​ potere giudiziario: neutro, nullo. L’attenzione che presta al

potere giudiziario serve proprio a caratterizzarlo. Il giudice non

deve agire secondo modalità arbitrarie a quei tempi avevano

→

diversi dipartimenti in tutto il regno ma accadeva che le ordinanze

del sovrano non trovavano risposte in tutte le province a causa

delle volontà dei giudici locali.

I giudici devono essere autonomi dal sovrano in modo tale da

controllare il potere esecutivo ciascuno opera controllando

→

l’altro potere

per le sanzioni occorre attenersi al principio di moderazione

espresso attraverso il garantismo penale ( la dimensione di

controllo che i giudici esercitano su di noi deve essere mite )

il potere legislativo doveva essere affidato ad un gruppo di nobili

“garantismo penale”[11], per cui l’imputato deve essere

giudicato da suoi pari[12], va garantita la presunzione

d’innocenza come presidio generale della libertà per tutta la

comunità politica e giuridica[13], e una condanna deve essere

sorretta in modo inequivocabile da una prova che superi ogni

ragionevole dubbio in virtù dell’applicazione del principio

unus testis, nullus testis

23 ottobre

Montesquieu vive nell’illuminismo si pensa che attraverso la ragione

→

si possa accedere a tutto e dominare il mondo

Montesquieu pensa una distinzione tra l’esercizio delle funzioni come

una modalità che producesse un controllo reciproco, divisione al fine di

garantire che il potere fermi il potere reciprocità

→

il giudice è imparziale

-​ la forza di coesione della società è manifestata dal diritto

-​ legislazione penale deve rispondere al principio della moderazione

poiché la dimensione penale è quella che agisce in modo diretto

→

sulla comunità, bisogna utilizzare una modalità di ordinamento

che permetta di esprimere la libertà nel suo grado massimo

Cesare Beccaria è il primo filosofo che teorizza l’idea della

proporzionalità si ritrova anche in Montesquieu: una civiltà in pace è

→

quella in cui ci sono delle limitazioni che però garantiscano il massimo

grado di libertà possibile

-​ tutta la legislazione deve essere in grado di tradurre lo spirito del

popolo (opera chiamata lo spirito delle leggi ) ci sono aspetti

→

naturali che fanno si che quel popolo sia così; non si può pensare

alla legge come un’imposizione esterna che imprime una

determinata forma ad una comunità se si facesse così non si

→

potrebbe garantire l’ordine

perché la legge sia operativa deve risuonare all’interno della

comunità che si riconosce in quelle statuizioni

non si possono ignorare le differenze riscontrate all’interno di ogni

comunità politica, la legge perciò deve tenerle in conto c’è

→

Aristotele in Montesquieu

la legge positiva è la ragione umana che governa tutti i popoli della terra

può anche provvedere a correggere delle impostazioni negative

→

provenienti dalla natura umana

Olympe De Gouges

1748

prime manifestazioni del pensiero femminista

parte da autodidatta per provvedere alla sua formazione intellettuale,

scrive opere teatrali con impegno attivo vuole provocare un

→

cambiamento

è stata ghigliottinata a causa delle sue ribellioni si credeva fosse una

→

prostituta e si riteneva pericolosa

-​ audace: si scaglia contro la dimensione culturale dominante e

uniforme del suo periodo; quasi nessuno parlava di uguaglianza tra

gli esseri umani donne creature inferiori per natura( Aristotele,

→

Rousseau, Kant, oggi… )

afferma che non vi è nessuna ragione biologica nel giustificare una

sperequazione nel trattamento, le donne e gli uomini non sono

uguali ma le differenze riscontrate tra di loro non possono essere

ricondotte ad una gerarchia

l’uguaglianza è definita dall’idea di inclusione, bisogna tenere in

considerazione le differenze riscontrabili

uguaglianza non implica uniformità ma inclusione

divergere

difende la condizione di tutti gli oppressi, il suo pensiero investe la

società umana in tutta la sua integrità

-​ il dibattito sulle questioni di genere procede attraverso una

modalità oppositiva Olympe non utilizza questa modalità, non

→

pensa che le donne debbano scagliarsi contro gli uomini per

ottenere i propri diritti: la rivendicazione delle donne deve essere

percepita non come una rivolta di un gruppo minoritario a

vantaggio delle donne ma deve essere percepito come un vantaggio

per l’intera comunità universalismo inclusivo che non deve

→

essere tradotto facendo riferimento ad un solo genere (

attualmente maschile inclusivo ) uscire dalla finzione che

→

vorrebbe che le donne fossero incluse nel maschile

Occorre riconoscere com’è egualmente fondamentale il contributo

delle femmine

1791 pubblica La dichiarazione dei diritti della donna e della cittadina →

scopo di affiancarsi alla dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino

siamo nel periodo rivoluzionario: si conclama la libertà come un

principio indefettibile di un ordinamento politico ma solo certe persone

nella popolazione potevano goderne ( donne e schiavi no no diritto di

→

voto, di proprietà, di esercitare cariche pubbliche… cittadine altre con

una legislazione diversa)

Se si propugna l’uguaglianza di tutti gli uomini sulla terra occorre abolire

la schiavitù e riconoscere le donne come appartenenti al genere umano

la De Gouges parte da una concezione giusnaturalista ( come Rousseau,

il quale però non includeva le donne ) vuole proseguire la

→

riconsiderazione delle persone sociali anche per quanto riguarda i generi

-​ si rivolge alle donne perché rivendichino direttamente il diritto di

accedere a ciò che fanno gli uomini non devono essere gli

→

uomini a concederlo

-​ dato che la donna può salire sul patibolo, essa può anche anche

ricoprire cariche importanti

-​ vuole stimolare l’insorgere di una coscienza collettiva condivisa: il

primo passo per realizzarla è una rivoluzione culturale ( non chiede

al diritto di agire prima imponendolo dall’alto )

scrive testi teatrali perché credeva che l’unico modo per realizzare

una società giusta era il ragionare insieme veicola le sue tesi

&ra