Appunti Diritto penale

APPUNTI

DIRITTO PENALE 1 1

18/09

Diritto penale -> pena.

Interesse alla pena come se fosse l’unico argomento, ma si parla anche di reati, categoria del

reato, presupposti, interpretazione. Quindi una locuzione più completa sarebbe Diritto

Criminale.

Quali sono i requisiti dell’accertamento della colpevolezza? La costituzione detta norme

specifiche che delineano principi essenziali e inderogabili in materia penale.

Dove si colloca il diritto penale all’interno dell’ordinamento? Si colloca all’interno del diritto

pubblico, del quale fanno parte diverse materie strettamente collegate.

Diritto penale sostanziale = scienza che studia quel particolare tipo di fatto illecito che è il

reato ( fatti considerati tali dalla legge ), il reato non esaurisce tutta la categoria del fatto

illecito, ma ne è una specie, è il più grave tra i fatti illeciti e ha come conseguenza la pena.

Nell’ambito del diritto penale rientrano i principi essenziali che permettono di ritenere

integrato un reato e di conoscerne il responsabile. Si fa una distinzione tra parte generale e

parte speciale, ricavata dal codice penale, il quale si divide a sua volta in una parte generale e

una speciale.

Parte generale -> principi fondamentali che permettono di dire se un fatto è un reato e se

può essere imputato al soggetto che l’ha commesso.

Parte speciale-> tutti i singoli reati

Fonti del diritto penale

1. COSTITUZIONE. Contiene norme specifiche in materia penale (art. 25-27-13=libertà

personale inviolabile senza legge e provvedimento di organo giudiziale(habeas

corpus),art. 3-2.

2. LEGGI COSTITUZIONALI. Approvate con procedimento rafforzato (art.138)

3. LEGGE ORDINARIA. Con d.l. e d.legisl.

FONTI SECONDARIE=REGOLAMENTI, ATTI AMM. che non sono però fonti di diritto

penale.

4.FONTI SOVRANAZIONALI:

Convenzione europea dei diritti dell’uomo (Cedu), che prevede come organo di giustizia la

corte europea dei diritti dell’uomo. È un catalogo di diritti e garanzie fondamentali

considerati anche nel nostro ordinamento (art.117 Cost., per cui il sistema dei diritti previsto

2

in trattato internazionale entra a far parte del nostro ordinamento e diventa di rango

costituzionale).

Diritto eurounitario o comunitario, che ha come fonti principali il regolamento e la direttiva.

Procedura penale = insieme delle regole che fanno sì che il processo possa funzionare,

regole di svolgimento. Il processo è sede dell'accertamento del reato.

Diritto penitenziario o di esecuzione penale = si occupa della fase successiva alla

sentenza passata in giudicato, la fase dell’esecuzione della pena.

Si può far riferimento anche al diritto amministrativo.

Differenza tra diritto penale e criminologia: la criminologia unisce un sapere giuridico a un

sapere sociologico, è lo studio delle cause sociologiche che portano alla criminalità.

————————————————————————————————————————

Dal punto di vista storico

La parola giuridica ha valenza performativa poiché crea un effetto nella realtá. Ma costituisce

una realtà a confine tra colpevolezza e innocenza, da cui discendono conseguenze importanti

che influiscono sulla libertà della persona, dal punto di vista sociale e individuale.

Qual è la ratio della pena?

Nel mondo greco e in tutto quello occidentale i poemi fondativi sono quelli omerici, che

hanno dato origine a molte categorie di pensiero. Da essi il primo concetto che emerge è la

vendetta, come criterio regolatore. Tuttavia la vendetta porta a una catena infinita di

vendette, nei poemi entra però in gioco una divinità. Il diritto rappresenta l'antitesi alla

vendetta. Nei poemi il simbolo della città in pace è il tribunale, e l’unico strumento per

garantire la pace è il diritto.

Il superamento del concetto di vendetta come concetto fondamentale segna il passaggio alla

società classica (Orestea con processo nell'areopago).

Epitaffio di Pericle=elenca i principi della nuova società classica.

Antitesi tra vendetta e sistema di giustizia volta alla risoluzione pacifica dei conflitti.

22/09

Perché serve punire? (Perché è possibile per lo stato attraverso l’utilizzo della forza infliggere

una pena?)

Fin dalle origini del pensiero classico si dibattono due concezioni della pena:

1) Vendetta (vendetta sociale, pena come retribuzione), giunge fino all’epoca contemporanea

2) Riconciliazione, diventa centrale nel passaggio tra la civiltà arcaica e quella classica.

Il passaggio tra le due forme segna anche un passaggio istituzionale: il passaggio da una

società retta da governi autocratici a una società democratica. 3

Era proprio dell’ideologia greca che la società democratica non potesse fondarsi sul concetto

di vendetta perché sarebbe stato distruttivo per i rapporti sociali, ma deve esserci un altro

criterio di giustizia che tende alla riconciliazione dei rapporti sociali.

Si avvia qui un percorso, con la nascita della polis greca, che giunge fino ai giorni nostri, in

cui questi due concetti di giustizia si dibattono e vengono scelti dai sistemi giuridici a volte

contestualmente a volte singolarmente.

Diritto penale nel mondo latino:

Dal punto di vista civilistico il diritto remano ha forgiato il nostro sistema di diritto, ma

altrettanto non si può dire per il diritto penale, poiché a causa di diversi influssi alcuni

istituti sono stati abbandonati. Ma anche in questo caso, pur non essendo abbandonata l’idea

di pena come retribuzione nel Corpus iuris civilis, troviamo aperture a diverse concezioni

tendenti ad altre visioni della pena (ad esempio il principio dell’oltre ogni ragionevole

dubbio)

L’epoca centrale del diritto penale è l’illuminismo, che ha elaborato principi che ancora oggi

regolano il diritto penale.

Nell’opera di Montesquieu “Lo spirito delle leggi”, viene teorizzato il cardine dello stato

liberale democratico che tuttora ne è la colonna portante, ovvero la divisione dei poteri

dello stato: legislativo, esecutivo/amministrativo, giudiziario. L’illuminismo fu un

movimento di reazione allo stato assolutistico in cui nella figura del sovrano si accentravano

tutti e tre i poteri, e non esisteva nessun tipo di controllo rispetto all’esercizio di questi

poteri, non c’era un soggetto esterno che avesse potere di controllo. Questo fa sì che il

soggetto con in mano tutti i tre poteri fosse ab-solutus, cioè sciolto da ogni tipo di vincolo.

In risposta a questo la teoria di Montesquieu stabilisce che come cardine del sistema liberale

ci sia la divisione dei poteri.

Divisione dei poteri significa che ci sono tre soggetti distinti titolari dell’esercizio dei poteri,

fondamentale perché nessuno di questi diventi indipendente.

Il potere legislativo deve essere esercitato da colui che rappresenta la sovranità

- popolare, ovvero il parlamento, che è l’organo eletto dal popolo. La funzione

legislativa è l’origine di tutto il sistema giuridico, per questo l’organo che emana la

legge deve essere rappresentante del popolo. Il governo ha potere di interferenza nel

potere legislativo.

Il potere giudiziario è visto in maniera radicale: il giudice deve essere solamente

- “bocca della legge”, un giudice che si limita a dare attuazione alla norma di legge

senza interpretarla(concezione lontana da quella moderna), ed egli è soggetto solo

alla legge stessa.

Il potere esecutivo è invece affidato al governo

-

Un altro cardine del sistema illuministico deriva dall'opera di Rousseau, ed è che l’esercizio

di questi poteri non deriva mai da un'investitura divina, ma dalla volontà popolare, il

cosiddetto contratto sociale. È il popolo che conferisce al suo rappresentante il potere di

esercitare la sovranità.

Nello statuto albertino viene utilizzato lo stesso principio, esponendo la duplice natura del

potere (divina e popolare).

Nel nostro sistema giuridico invece vi è piena attuazione del concetto illuminista. 4

L’illuminismo contesta apertamente l’idea della pena come retribuzione (inflitto un male

proporzionato al male commesso).

Il primo illuminismo contesta anche le modalità di esercizio del potere punitivo, in modo

particolare la tortura, sia come modalità di inflizione della pena, sia come strumento

processuale per raccogliere prove, poiché nega i principi fondamentali facenti capo ad ogni

individuo ( nega lo status di essere umano stesso ) e per questo motivo non potrà mai

coincidere con il potere liberale.

Lo stato liberale democratico deve essere necessariamente limitato nella cornice dei diritti

essenziali, e non può mai rendere strumentale la vita di un individuo, per nessun motivo.

Beccaria “Dei delitti e delle pene”: ‘la vera misura dei delitti è il danno sociale’

Significa che l’ordinamento può ricorrere al diritto penale e quindi infliggere la pena, solo ed

esclusivamente se la condotta tenuta da un soggetto ha leso un bene giuridico. Deve esserci

stato un danno o un'offesa. Nessuno può essere punito solo per l’idea di commettere un

delitto, o per un certo status personale (ad esempio la condizione di immigrato come

circostanza aggravante).

Per bene giuridico si intende un bene fondamentale, anche se non sempre questa regola

viene rispettata dal legislatore.

È indispensabile il ricorso al diritto penale o si può ottenere lo stesso risultato, in termini di

protezione del bene giuridico, ricorrendo al diritto amministrativo?

Molte volte la pena inflitta al singolo é irrilevante, e basterebbero condotte riparatorie: in

questo caso infliggendo ugualmente la pena si violerebbe il principio di sussidiarietà.

Sussidiarietà significa che é legittimo il ricorso al diritto penale solo qualora sia l’unico

strumento utilizzabile per raggiungere quel determinato scopo di tutela. Potendo usare il

diritto civile o amministrativo, non sarebbe più legittimato il ricorso al diritto penale.

Cosa si intende per ‘offesa al bene giuridico’?

Opera fondamentale di Joel Feinberg, filosofo del diritto penale, “Limiti morali del diritto

penale”, tra fine anni 80 e inizio anni 90.

Egli individua 4 tipi di legittimazione del ricorso alla pena, non tutti compatibili con il diritto

penale liberale:

1. Principio del Danno ad altri, il diritto penale è legittimato ad intervenire solo dove la

condotta del consociato lede un bene giuridico fondamentale e con un’offesa grave

ma di un’altra persona. Ciò ha come presupposto la possibilità di distinguere il danno

a se stessi e il danno ad altri;

2. Principio della Molestia ad altri, condotta che arreca molestia al bene giuridico nella

sfera di un soggetto diverso da quello che la provoca;

Principio del Danno a se stessi, anche se sulla base del principio

3. dell'autodeterminazione personale, che legittima ad arrecare a se stessi qualsiasi

danno, il diritto penale liberale non può punire la condotta lesiva di se stessi, ma la

volontà del soggetto deve essere certa, in quanto l’autodeterminazione è il valore della

scelta consapevole. Infatti esistono alcuni soggetti tenuti a fare in modo che gli

individui facciano le proprie scelte in maniera consapevole (ad esempio il ruolo dei

genitori con i figli). Sarebbe ruolo paternalistico del diritto penale se il legislatore

punisse tutte le condotte lesive di se stesso attuate dal singolo in maniera libera; 5

4. Moralismo giuridico, come il paternalismo giuridico, non tollerabile dal diritto penale

liberale. Qui il diritto penale non punirebbe la condotta lesiva di se stessi senza

ricaduta verso terzi, ma addirittura la mera immoralità.

Attualmente la dottrina è molto scettica in merito alle funzioni del bene giuridico, perché si

pensa che, nonostante il ruolo del diritto penale, questo abbia perso la sua funzione selettiva.

Soprattutto per la penalistica costituzionale, i beni giuridici tutelati dal diritto penale sono

pochi e facilmente selezionabili, e ciò rende facilmente selezionabile e quindi sanzionabile la

condotta lesiva relativa. Questa funzione è in crisi.

La funzione selettiva del bene giuridico va in crisi per un cambiamento della sensibilità

collettiva (ad esempio la nuova considerazione per l’ambiente inteso come bene giuridico), e

quindi per l’arricchimento del catalogo dei beni giuridici considerati rilevanti. Ma soprattutto

per la tendenza alla “panpenalizzazione”, per cui il legislatore da prova di enorme tendenza a

penalizzare ogni tipo di condotta anche se svincolata dalla gravità dell'offesa e dalla rilevanza

del bene giuridico in questione (ad esempio alcune condotte in materia di immigrazione),

inserendo fattispecie penalmente rilevanti ad ogni problema sociale riscontrato.

Un esempio può essere il ‘revenge porn’, per cui il legislatore ha introdotto una fattispecie

penalmente rilevante, senza pensare ai fenomeni e alle cause sociali che portano alla

devianza. Ciò sicuramente ha degli effetti ma non porta purtroppo all’estinzione del reato.

Se si attua la panpenalizzazione va persa la distinzione di disvalore di condotte anche gravi.

Quando si verificano fatti allarmanti dal punto di vista sociale si è portati ad un inasprimento

della pena, ma questo non serve ad eliminare i reati alla radice. Bisogna quindi rifuggire dal

populismo penale (richiedere più pene per fatti che possono essere risolti anche al di fuori

del diritto penale), scavando nelle cause sociali e i fenomeni personali che hanno portato a

una determinata condotta.

Manzoni “La storia della colonna infame” : Nel 1600 arrivo della peste a Milano, non se ne

capiscono le cause scientifiche, per ciò viene utilizzato come capro espiatorio un innocente.

La tendenza a trovare un capro espiatorio è propria dell’uomo, in quanto non vede le

conseguenze negative che discendono dalle sue azioni.

Quindi, a che cosa serve la pena? Possiamo ipotizzare due soluzioni, di cui solo una è giusta.

1. La finalità del diritto penale è l’inflizione della pena. Qui l’elemento centrale è la

pena, abbiamo quindi una visione assoluta della pena, svincolata da qualsiasi altra

finalità ulteriore, non interessano i risultati che si ottengono infliggendo la pena.

Come se la pena fosse qualcosa di immanente per la società, un obbligo per la società.

2. Il diritto penale esiste perché ha come funzione la tutela dei beni giuridici e come

strumento si avvale della pena. Qui la pena viene interpretata in maniera relativa in

quanto strumento di cui il diritto penale si avvale.

La risposta esatta è la seconda, in quanto la finalità del diritto penale è la tutela del bene

giuridico e la pena è solo un mezzo di cui esso si avvale per ottenere questo fine, e non è detto

che sia l’unico strumento di cui il legislatore si avvale (ad esempio il sistema di giustizia

riparativa). Il legislatore sceglie lo strumento da utilizzare. 6

LA FUNZIONE DELLA PENA:

Se pensassimo che la finalità del diritto penale sia quella di infliggere la pena e la

intendessimo quindi in maniera assoluta e svincolata da qualsiasi tipo di finalità ulteriore, la

natura di questa sarebbe necessariamente retributiva, una sorta di vendetta sociale in chiave

moderna. (In risposta a una determinata condotta illecita viene inflitta una pena

proporzionale, che abbia la stessa serietà).

Nell’epoca illuministica non c’era convergenza tra le opinioni su questo argomento:

Tra i sostenitori della visione assoluta della pena troviamo ad esempio Kant, il quale

sosteneva che la pena fosse un obbligo per la società. Egli pone come esempio una comunità

che vive su un’isola, che ad un certo punto decide di disperdersi. In questo caso il

condannato che si trova in carcere deve scontare fino all’ultimo la sua pena. La pena è quindi

un obbligo perché discende dalla gravità del male commesso. La pena non serve per

reinserire il condannato ne per prevenire altri reati

Secondo Hegel, sostenitore della stessa concezione assoluta, la pena è un male del tutto

analogo in termini di gravità rispetto al reato, e annulla quindi il male commesso dal reato

stesso.

Per entrambi la pena non ha nessuna finalità ulteriore.

Nella visione relativa della pena emerge invece la sua finalità strumentale, è vista come

strumento per raggiungere un fine, e non ha finalità a sé.

Da qui derivano le due concezioni relative della pena:

Concezione generale preventiva = la pena deve servire affinché la collettività si

- astenga dal commettere reati. Fa questo tramite la sua forza di deterrenza, ovvero la

paura della risposta sanzionatoria che si genera nella collettività (funzione general

preventiva negativa). La collettività ha poi interiorizzato la rilevanza del bene

giuridico tutelato dalla fattispecie penale e di conseguenza si astiene da

comportamenti dannosi di esso (funzione general preventiva positiva), la pena

ha quindi funzione comunicativa e trasmette il valore del bene giuridico protetto da

quella determinata norma penale e la necessità di preservarlo.

Concezione speciale preventiva = la funzione della pena non è rivolta alla

- collettività ma solo al soggetto che ha commesso il reato (il reo), per cui opera dopo la

commissione del reato. La pena deve servire per fare in modo che quel soggetto non

commetta più reati in futuro. Anche qui esiste una prevenzione negativa, per la

quale si raggiunge questo scopo tramite l’eliminazione degli strumenti materiali che

permettono al soggetto di commettere il reato (funzione di n