Appunti di lezione di Diritto commerciale (obbligazioni)

L’art. 2412 prevede alcune condizioni a cui è consentito il superamento del limite all’emissione di

obbligazioni. La società può emettere obbligazioni anche per una somma complessivamente

eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili nella misura

in cui le obbligazioni emesse in eccedenza siano destinate ad essere sottoscritte da investitori

professionali soggetti a vigilanza prudenziale; in caso di successivo trasferimento delle obbligazioni

eccedenti, detti sottoscrittori sono costituiti garanti ex lege della solvenza della società emittente.

Un caso di non operatività del limite quantitativo è: non sono soggette al limite le emissioni di

“obbligazioni garantite da ipoteca di primo grado su immobili di proprietà della società, sino a due

terzi del valore degli immobili medesimi”. La società che sia proprietaria di beni immobili liberi da

ipoteche può emettere obbligazioni garantite (da ipoteca) per un valore non eccedente i due terzi

del valore degli immobili.

Sembra che il limite quantitativo all’emissione di obbligazioni assolva in realtà alla diversa, più

ampia funzione di tutelare il mercato degli investitori in obbligazioni: tramite l’imposizione di un

certo rapporto tra obbligazioni in circolazione e “impegno economico dei soci nella società” o

tramite la concessione di garanzie reali agli obbligazionisti.

5. Le obbligazioni come titoli di credito. Le obbligazioni “dematerializzate”

Le obbligazioni sono di regola rappresentate da un documento destinato alla circolazione a cui

compete la qualifica di titolo di credito. I titoli obbligazionari possono circolare come titoli

nominativi o come titoli al portatore. Essendo il prestito obbligazionario un finanziamento di

gruppo organizzato, i titoli obbligazionari non possono che essere titoli di massa. I titoli

obbligazionari sono anche titoli causali: l’emissione del titolo è collegata a una determinata

operazione negoziale resa palese nel contesto letterale del documento. Le obbligazioni possono

anche circolare come strumenti finanziari dematerializzati. La dematerializzazione è

obbligatoria quando le obbligazioni siano negoziate o destinate alla negoziazione nei mercati

regolamentati.

6. Il procedimento di emissione delle obbligazioni. Gli effetti dell’invalidità della delibera di

emissione

La competenza a deliberare l'emissione di obbligazioni è attribuita all’organo amministrativo e

potrebbe anche essere attribuita dal consiglio di amministrazione agli eventuali organi delegati. Lo

statuto può prevedere che la competenza deliberativa in materia di obbligazioni sia riservata

all’assemblea. E’ la legge stessa a mantenere ferma la competenza dell’assemblea straordinaria a

deliberare l’emissione di obbligazioni convertibili in azioni della società emittente, in quanto

l’operazione prevede una modifica statutaria (aumento del capitale sociale per un ammontare pari

alle azioni da attribuire in conversione).

E’ discusso in dottrina se, in relazione all'emissione di obbligazioni partecipanti, sussista una

competenza legale implicita dell’assemblea o se sussista una ordinaria competenza dell’organo

amministrativo.

Il contenuto della delibera varia a seconda del tipo di obbligazioni: le caratteristiche delle

emittende obbligazioni e quindi le regole concernenti il rapporto che si instaura tra società e

obbligazionisti sono determinate nella delibera di emissione.

La delibera di emissione deve sempre risultare da verbale redatto da un notaio, ed è soggetta al

controllo di legalità e all’iscrizione nel registro imprese. La delibera assembleare di emissione

delle obbligazioni è soggetta al regime di stabilità rafforzata: essa non può essere impugnata per

nullità dopo i 180 giorni dall’iscrizione nel registro.

La società deve tenere un apposito libro delle obbligazioni, in cui annotare l’ammontare delle

obbligazioni emesse e di quelle estinte e il nome e il cognome dei titolari e i trasferimenti e i vincoli

(nel caso di titoli nominativi).

7. L’organizzazione degli obbligazionisti. L’azione individuale degli obbligazionisti

Le obbligazioni costituiscono una forma di finanziamento di gruppo organizzato. La sottoscrizione

dei titoli obbligazionari assume una duplice valenza: non solo si crea, tra obbligazionisti e società,

un rapporto di credito-debito risultante dal frazionamento di un’unitaria operazione di

finanziamento; ma si crea anche, tra gli obbligazionisti, un’organizzazione di gruppo con

competenze suscettibili di incidere sulla posizione creditoria dei singoli. Proprio perché l’essenza

del fenomeno organizzativo sta nella necessaria comunanza degli interessi dei partecipanti, ogni

singola emissione determina la creazione di una distinta organizzazione di gruppo.

L’organizzazione degli obbligazionisti si articola in due organi: l’assemblea e il rappresentante

comune. Si tratta di un’organizzazione autonoma rispetto all’organizzazione sociale: questi non

sono organi della società, ma la loro attività si intreccia con quella degli organi sociali.

La società, con riferimento alle obbligazioni proprie, non può partecipare alle deliberazioni

dell’assemblea degli obbligazionisti.

La presenza di un’organizzazione di gruppo non preclude al singolo obbligazionista la possibilità di

esperire azioni individuali.

8. L’assemblea degli obbligazionisti

All’assemblea degli obbligazionisti è attribuita la competenza a deliberare in ordine agli specifici

aspetti della vicenda obbligazionaria (art. 2415). Dette competenze comprendono, oltre che

decisioni concernenti l’attuazione dell’organizzazione di gruppo degli obbligazionisti (nomina e

revoca del rappresentante, costituzione di un fondo per le spese), anche e soprattutto decisioni

dirette a incidere sul rapporto tra obbligazionisti e società emittente.

L’assemblea è chiamata a deliberare sia in ordine alle proposte di concordato, sia in ordine alle

modificazioni delle condizioni del prestito. L’assemblea può deliberare (maggioranza) qualunque

modifica delle modalità del prestito, purché non si spinga fino ad alterarne i caratteri strutturali:

la maggioranza non può sopprimere un elemento coessenziale alla fattispecie obbligazionaria, nè un

elemento del tipo di obbligazioni emesse.

L’assemblea degli obbligazionisti è competente a deliberare “sugli altri oggetti di interesse comune

degli obbligazioni”. Essa introduce una clausola generale di competenza dell’assemblea, a cui viene

attribuito il potere di deliberare in ordine a ogni altra questione che rientri nell’interesse comune dei

sottoscrittori. Non solo: essa eleva l’interesse comune degli obbligazionisti a limite generale del

potere della loro assemblea. A tale limite esplicito se ne aggiunge un altro implicito, anch’esso

fondato sulla comunanza degli interessi che caratterizza il prestito obbligazionario: la parità di

trattamento tra obbligazionisti.

Le modalità di funzionamento dell’assemblea degli obbligazionisti: l’assemblea è convocata

dall’organo amministrativo o dal rappresentante comune quando lo ritengono necessario.

L’assemblea delibera con le maggioranze previste per l’assemblea straordinaria dei soci, con la

particolarità che, per l’adozione delle delibere concernenti la modifica delle condizioni di prestito,

si richiede il voto favorevole degli obbligazionisti che rappresentino almeno la metà delle

obbligazioni emesse e non estinte. Il verbale deve essere redatto da un notaio e trascritto nel libro

delle adunanze. La delibera deve essere iscritta nel registro imprese dal notaio verbalizzante.

L’invalidità delle delibere dell’assemblea degli obbligazionisti: per poter impugnare una delibera

annullabile è necessario possedere tante obbligazioni pari ad almeno il 5% dell’ammontare del

prestito.

9. Il rappresentante comune degli obbligazionisti

Il rappresentante comune ha il compito, oltre che di provvedere all’esecuzione delle delibere

dell’assemblea di questi, di tutelare gli interessi comuni degli obbligazionisti nei rapporti con la

società. A tal fine, la legge gli attribuisce la funzione di assistere alle operazioni di sorteggio, il

diritto di assistere all’assemblea degli azionisti e la rappresentanza processuale degli

obbligazionisti.

La nomina del rappresentante comune spetta all’assemblea degli obbligazionisti, che ne fissa

anche il compenso (oppure prevede il tribunale, su ricorso di uno o più obbligazionisti). La durata

della carica è determinata dall’assemblea in sede di nomina, ma non può comunque eccedere i tre

esercizi sociali.

10. Le obbligazioni convertibili in azioni. Le condizioni per l’emissione

Le obbligazioni convertibili in azioni attribuiscono al titolare, oltre ai diritti connessi alle

obbligazioni, un diritto potestativo di opzione, che facoltizza l’obbligazionista a trasformare, in

base a un prefissato rapporto di conversione, il suo diritto di credito verso la società in

partecipazioni azionarie. A seguito dell’esercizio del diritto di conversione si verifica un effetto

novativo: il rapporto di finanziamento si estingue e sorge il rapporto partecipativo. All’interno

del tipo occorre distinguere le obbligazioni convertibili con procedimento diretto, che consentono

la conversione in azione di futura emissione della società emittente le obbligazioni; e le

obbligazioni convertibili con procedimento indiretto, che prevedono la possibilità di conversione

in azioni di altra società. Gli artt. 2420 bis e ter dettano una disciplina speciale.

L’emissione di obbligazioni convertibili (procedimento diretto) è di competenza dell’assemblea

straordinaria, con possibilità di delega all’organo amministrativo.

Al fine di consentire la conversione del prestito, l’assemblea deve deliberare, contestualmente

all’emissione delle obbligazioni, un aumento del capitale sociale di ammontare pari alle azioni da

attribuire in conversione. Si tratta di un aumento a esecuzione differita nel tempo e scindibile:

esso viene progressivamente sottoscritto, e il capitale è aumentato. Già in sede di emissione, devono

osservarsi condizioni simili a quelle richieste per l’emissione di nuove azioni a seguito di aumento

di capitale.

Così come sulle azioni, anche sulle obbligazioni convertibili spetta il diritto di opzione tanto agli

azionisti, quanto ai titolari di obbligazioni convertibili.

11. Vicende societarie in pendenza di conversione

Durante il periodo di conversione, la società non può deliberare, fino a quando non siano scaduti i

termini per la conversione, la riduzione volontaria del capitale sociale e la modificazione delle

disposizioni statutarie concernenti la ripartizione degli utili. Limiti analoghi per la fusione e

scissione in pendenza di conversione: l’avviso relativo alla