Appunti di Istituzioni di diritto pubblico

Riassunto di Diritto Pubblico

Introduzione

Il diritto può essere inteso in due modi diversi, collegati tra loro:

Diritto soggettivo: è una pretesa, qualcosa che una persona può chiedere legittimamente.

- Un diritto di

proprietà, diritto ad essere pagati per un lavoro, diritto allo studio…

- Diritto oggettivo: è l’insieme delle norme giuridiche, delle regole che fanno parte di un ordinamento

giuridico, ossia il sistema di regole di uno stato.

Collegamento tra i due diritti: ogni pretesa esiste perché c’è una norma che la riconosce e che prevede

strumenti per tutelarla se violata.

Il diritto pubblico regola i rapporti in cui l’interesse pubblico prevale sul privato. Comprende il diritto

amministrativo, costituzionale, tributario, penale ed ecclesiastico. Il diritto privato regola i rapporti tra

soggetti privati in posizione di parità. Comprende il diritto civile, commerciale, del lavoro, industriale, il diritto

di famiglia. Il diritto pubblico tratta dell’organizzazione dei pubblici poteri, dei rapporti tra autorità pubblica

e privata, e si basa su principi del diritto costituzionale e amministrativo.

Capitolo 1: Organizzazione dei poteri pubblici. Il potere politico e lo stato

Il potere sociale è la capacità di influenzare il comportamento di altri individui. A seconda del mezzo usato

per esercitare questa influenza possiamo distinguere:

- Potere economico: si basa sul possesso di beni necessari. Chi controlla risorse importanti può

influenzare le scelte degli altri.

- Potere ideologico: deriva dal possesso di conoscenze, idee, dottrine filosofiche o religiose. Chi

controlla il sapere o le idee può orientare il modo di pensare delle persone.

- Potere politico: è una forma di potere sociale che permette a chi lo detiene di imporre la propria

volontà usando la forza legittima, in quanto riconosciuta dall’ordinamento.

Con l’era moderna il potere politico è l’unico che detiene l’uso della forza. Viene quindi tolta ai soggetti privati

e solo il potere politico può usarla.

Il potere politico non può basarsi però solo sulla forza, ha bisogno di una legittimazione. La legittimazione del

potere politico è il principio per cui gli individui ritengono giusto obbedire allo stato, non solo perché questo

può usare la forza, ma perché il suo potere è considerato legittimo.

Il potere politico è legittimato dal consenso del popolo, che si manifesta attraverso le elezioni, formazioni di

partiti, sindacati, attraverso i referendum: sono strumenti con cui il popolo esercita la propria sovranità.

Per evitare abusi, il costituzionalismo impone limiti al potere. Parliamo di stato di diritto, il potere è

sottoposto a sua volta a delle regole:

- Principio di legalità: il potere può agire se c’è una legge che glielo permette.

- Separazione dei poteri: il potere non è concentrato in una sola mano, ma diviso.

- Libertà costituzionali: sono libertà fondamentali delle persone garantite dalla costituzione, lo stato

deve rispettarle e non può limitarle se non nei casi previsti dalla legge.

- Difesa della libertà davanti a un giudice: le persone devono poter difendere le proprie libertà in modo

concreto, il cittadino può rivolgersi a un giudice, non è indifeso davanti lo stato.

Il costituzionalismo ha come scopo di trovare un equilibrio tra il potere del popolo e dello stato: il potere

politico deve venire dal popolo, che è sovrano, ma lo stato deve restare capace di decidere e di mantenere

l’ordine sociale; evitare la tirannia della maggioranza, ossia che essa usi il proprio consenso per imporre

decisioni che danneggino minoranze o libertà fondamentali; gestire le asimmetrie tra stato ed economia

sovranazionale, ossia che il potere politico è nazionale ma economia e mercati sono sovranazionali, e quindi

alcune decisioni non sono più nelle mani dello stato ma di organizzazioni sovranazionali. Ma anche tra stato

e territori, ossia regioni e comuni. Il costituzionalismo cerca di gestire questo squilibrio.

Lo stato: è una forma storica di organizzazione del potere politico. Esercita il monopolio della forza legittima,

lo fa in un territorio determinato e usa un apparato amministrativo (uffici, funzionari, burocrazia).

Lo stato moderno nasce in Europa tra il 15° e 17° secolo. Si distingue dalle forme precedenti perché il potere

di comando viene concentrato in una sola autorità ed esiste un’organizzazione amministrativa stabile.

Lo stato nasce per assicurare ordine sociale dopo secoli di insicurezza. Nel feudalesimo il potere era

frammentato, la società non era composta da individui singoli, ma da famiglie, comunità religiose, politiche,

economiche. Ognuna aveva le proprie regole, creando più sistemi giuridici spesso in contrasto tra loro. I

parlamenti medievali lavoravano in accordo con il principe, non erano organi autonomi. Erano anni di

disordine sociale.

Lo stato moderno è sovrano quando ha un apparato centralizzato stabile e il monopolio della forza legittima

in un territorio. La sovranità è interna ed esterna. Quella interna è il potere supremo di comando dello stato

nel territorio, non ci sono poteri superiori al suo. Quella esterna invece è l’indipendenza dello stato rispetto

agli altri stati. Vediamo quali sono le teorie della sovranità:

- Sovranità della persona giuridica: diffusa in Germania e Italia tra fine ‘800 e inizio ‘900. Lo stato viene

visto come una persona giuridica, un soggetto autonomo, distinto sia dal re che dal popolo, ed è

titolare della sovranità.

- Sovranità della nazione: nasce in Francia dopo la rivoluzione francese, la sovranità non può più

appartenere al re. La dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino afferma infatti che spetta alla

nazione. La Nazione non è un’entità fisica, ma collettiva, composta da tutti i cittadini. Lo stato non si

identifica più allora con il sovrano, ma con la comunità nazionale. Questa teoria supera la visione

dell’antico regime, basata su ceti e ordini: i cittadini diventano uguali, parte della stessa nazione.

- Sovranità popolare: elaborata da Rousseau. La sovranità coincide con la volontà generale, ossia del

popolo inteso come soggetto collettivo. Il popolo allora non è solo fonte del potere, ma lo esercita

direttamente, senza delegarlo a rappresentanti. È una concezione molto democratica, dove la

sovranità resta sempre nelle mani dei cittadini.

Dopo la seconda guerra mondiale si afferma la sovranità popolare, ma non è più assoluta. Il popolo infatti

non decide direttamente, ma attraverso un sistema rappresentativo. Le elezioni esprimono il consenso

popolare, il quale poi legittima lo stato; la società è composta da molti gruppi diversi, serve allora limitare il

potere delle maggioranze, e tutelare i diritti delle minoranze; dopo la guerra inoltre si afferma l’idea che la

costituzione sia una legge superiore a tutte le altre, non può essere cambiata facilmente e richiede procedure

complesse, e il rispetto della costituzione è garantito dalla corte costituzionale. Quindi nemmeno chi esercita

il potere in nome del popolo può violare la costituzione, allora la sovranità è giuridicamente limitata; infine

dopo i conflitti mondiali dei tempi, gli stati iniziarono a limitare VOLONTARIAMENTE la propria sovranità

esterna, per evitare nuovi conflitti. Difatti nascono organizzazioni internazionali che pongono limiti agli stati,

come l’ONU.

Il territorio: elemento fondamentale dello stato per esercitare la propria sovranità e perché gli stati possano

essere indipendenti l’uno dall’altro. Senza confini chiari non sarebbe possibile stabilire dove arriva il potere

di uno e dove inizia quello di un altro stato.

Secondo il diritto internazionale il territorio dello stato è composto da più parti. La prima è la terraferma,

ossia la parte emersa di territorio. È delimitata da confini che possono essere naturali, come fiumi o

montagne, oppure artificiali, e sono stabiliti e riconosciuti attraverso trattati internazionali.

La seconda è il mare territoriale, si tratta di una fascia di mare che si estende lungo le coste dello stato fino a

12 miglia. All’interno di tale fascia lo stato esercita la propria sovranità.

La terza è la piattaforma continentale, si trova sotto il mare, ossia il prolungamento della terraferma.

Parliamo di una parte del fondale marino che ha una profondità costante e circonda le terre emerse prima

che il fondale sprofondi negli abissi. In questa zona lo stato può usare in modo esclusivo le risorse naturali,

garantendo però la libertà delle acque: la navigazione non si può impedire.

Tuttavia i condizionamenti internazionali hanno fatto perdere allo stato la piena sovranità sul territorio.

Specialmente nel contesto europeo, con la creazione del mercato unico, lo stato non controlla più

completamente la circolazione di merci, capitali, servizi e persone. L’UE è definita come uno spazio senza

frontiere interne, basato su un’economia di mercato aperta e in libera concorrenza.

Però anche la globalizzazione ha inciso sulle sovranità dello stato sul territorio. Oggi esiste un mercato

mondiale in cui i fattori produttivi si postano facilmente da un paese all’altro. Tutto è favorito dai progressi

tecnologici nei trasporti e nelle comunicazioni, e dalla nascita di sistemi produttivi flessibili che permettono

alle imprese di spostarsi o distribuire le diverse fasi della produzione in territori diversi.

Lo stato rimane quindi costretto ad adattarsi alle regole di mercato e alla competizione internazionale.

L’economia non è più legata a un ruolo preciso, ci si muove liberamente in paesi più convenienti in base alle

leggi, sistema fiscale e qualità del capitale umano.

La cittadinanza: è lo status che lega una persona a uno stato, e da cui derivano diritti e doveri. La cittadinanza

permette di partecipare alla vita politica dello stato, ad esempio votando. Tra i doveri troviamo il difendere

la patria, contribuire alle spese pubbliche, essere fedeli alla repubblica rispettare costituzioni e leggi.

Diversi modi per diventare cittadini italiani:

- Ius sanguinis: essere figlio di genitori italiani, anche se adottato.

- Ius soli: essere nato in Italia da genitori ignoti, o stranieri che non possono trasmetterti la loro

cittadinanza secondo le leggi del loro paese.

- Per residenza: se uno straniero nasce in Italia e ci risiede fino ai 18 anni e ne fa richiesta entro un

anno.

- Per istanza dell’interessato: coniuge straniero di un cittadino italiano, straniero con un genitore o

parente stretto italiano, straniero adottato da italiani e residente da almeno 5 anni, chi ha prestato

servizio allo stato per almeno 5 anni, cittadini UE dopo 4 anni di residenza, stranieri dopo 10 anni di

residenza regolare in Italia.

La cittadinanza può perdere valore a seguito di rinuncia, quindi un cittadino decide di stabilirsi all’estero e ne

acquisisce la cittadinanza, o automaticamente, se si verificano determinate condizioni, ad esempio un

cittadino che svolge funzioni per uno stato estero e non intende interrompere il legale (ad es diventa

militare).

Con il trattato di Maastricht è stata introdotta la cittadinanza europea, che non sostituisce quella nazionale,

ma la completa. Essere cittadini europei garantisce diritti aggiuntivi: diritto di circolare e soggiornare

liberamente negli stati membri, tutela dalle autorità di qualsiasi stato membro, partecipare alle elezioni del

parlamento europeo, poter agire in giudizio davanti agli organi dell’Ue se vengono violati diritti derivanti

dall’UE…

Oggi gli stati moderni sono società pluraliste e multiculturali, nello stesso territorio convivono gruppi con

provenienza geografiche, culture e religioni diverse. In passato essere straniero significava aveva molti meno

diritti, oggi con l’integrazione europeo è emersa la categoria di “residente”. Anche se non cittadini, hanno

diritto ad alcuni diritti fondamentali. Le democrazie moderne garantiscono uguaglianza e protezione anche

a chi non ha la cittadinanza.

Burocrazia: lo stato ha un apparato organizzativo stabile, una burocrazia professionale. Lo stato funziona non

solo per la persona che lo guida, ma anche grazie a un insieme di uffici, regole e personale qualificato che

resta nel tempo. Ogni ufficio o funzionario ha compiti specifici, in modo che il lavoro dello stato sia

organizzato ed efficiente. La burocrazia nasce in Europa nel 16° secolo per costruire un esercito forte e a

riscuotere le tasse necessarie a mantenerlo. L’apparato dello stato è poi cresciuto e si è affiancato ad altre

burocrazie locali, come quelle dei comuni, che svolgono funzioni proprie ma sempre legate allo stato.

Quando si parla di stato persona giuridica, ci riferiamo a una figura astratta riconosciuta dall’ordinamento.

Lo stato può quindi agire in modo giuridicamente rilevante, ossia stipulare contratti, riscuotere tassi,

emanare atti, esattamente come una società. All’interno dello stato la persona giuridica agisce tramite enti

e organi, come i comuni, i ministri o i prefetti. Questi soggetti possono agire nei rapporti giuridici e sono

responsabili civilmente per le loro azioni perché rappresentano lo stato.

Lo stato si può intendere come:

- Stato persona: è l’apparato dello stato, uffici, funzionari e chi governa.

- Stato comunità: è la società civile pluralistica, ossia tutti i cittadini, organizzazioni, comunità e gruppi

che vivono all’interno dello stato. Lo stato oltre che apparato è una collettività di cittadini.

- Stato ordinamento: è l’unione dei due concetti precedenti. È la visione completa dello stato, come

organizzazione e come comunità di persone.

Enti pubblici (regioni, comuni e province): sono strutture create dalle comunità per raggiungere obiettivi

comuni. Regioni, comuni e province non esistono per interessi privati, ma per occuparsi di ciò che è

considerato importante per una collettività: servizi, territorio, organizzazione della vita sociale.

Questi enti sono persone giuridiche, possono prendere decisioni, stipulare contratti, emanare atti. Nascono

però per soddisfare interessi pubblici, non interessi di singoli o privati.

Alcuni enti pubblici hanno una autonomia politica riconosciuta dalla costituzione. Quindi possono perseguire

interessi propri anche diversi dallo stato centrale, ma nei limiti della costituzione.

Potestà pubblica: stato ed enti pubblici hanno supremazia rispetto ai privati. Possono imporre decisioni

anche senza consenso dei cittadini. Leggi, sentenze e provvedimenti amministrativi producono effetti

obbligatori: vanno rispettati. Ovviamente un’autorità pubblica può esercitare tale potere solo se la legge

glielo consente.

Ultimamente stato ed enti pubblici tendono a usare strumenti di diritto privato per raggiungere fini pubblici,

quindi non impongono, bensì contrattano come farebbe un privato (comune che acquista immobile

contrattando e non espropriandolo).

Uffici e organi: sono unità organizzative dello stato o enti pubblici, strutture in cui lavorano persone con

risorse e mezzi assegnati per svolgere servizi di interesse pubblico. Un organo è un ufficio particolare, la legge

gli riconosce la capacità di esprimere la volontà dell’ente verso l’esterno. Quando un organo agisce è come

se agisse direttamente lo stato o l’ente pubblico.

Gli organi possono essere rappresentativi, se sono collegati al corpo elettorale (parlamento); burocratici, se

sono funzionari che lavorano professionalmente per lo stato senza essere eletti.

In base alle funzioni svolte, gli organi possono prendere decisioni per l’ente, possono consigliare dando pareri

a chi decide, e controllare che gli atti siano legittimi e opportuni.

Lo stato funziona grazie agli organi, senza di loro non esisterebbe. Non possono essere eliminati o sostituiti

senza cambiare la forma di stato: se ad esempio si elimina il parlamento, non c’è più uno stato democratico.

È la stessa costituzione a dire quali sono gli organi, come sono composti e che funzioni hanno.

Capitolo 2: Forme di stato ed evoluzione delle forme di stato

Per forma di stato si intende il tipo di rapporto che c’è tra stato e società. Per forma di governo si intende

come il potere è organizzato dentro lo stato: chi governa, chi fa le leggi, come gli organi si influenzano a

vicenda.

Gli obiettivi dello stato determinano il modo in cui il potere viene organizzato, quindi i due concetti sono

collegati. Rapporto di strumentalità: la forma di governo è lo strumento tecnico con cui lo stato realizza i suoi

fini.

Lo stato assoluto: nasce in Europa tra ‘500 e ‘600. Per garantire ordine e stabilità si cercare un potere

concentrato. Il sovrano rappresenta lo stato, non è solo una persona, ma la Corona, un’istituzione che

continua anche quando cambia il re. Il sovrano ha il potere di fare le leggi, governare e controllare sulla

giustizia. È considerato sciolto dalle leggi. Il suo potere è ritenuto di origine divina, non esistono limiti giuridici

al suo comando, la sua volontà è legge.

Lo stato liberale

Nasce tra fine ‘700 e inizio ‘800. Obiettivo principale è proteggere la libertà dell’individuo dallo stato stesso.

Lo stato liberale ha una base sociale ristretta a una sola classe, ossia che lo stato nasce per rappresentare

soprattutto la borghesia. Solo una parte dei cittadini partecipa alla vita politica.

Lo stato interferisce il meno possibile nella vita degli individui. La libertà viene vista come libertà dallo stato

(personale, economica e di pensiero). Il potere non viene esercitato direttamente dal popolo, ma da

rappresentanti eletti. Che tuttavia esprimono la volontà di una parte della società, non di tutti.

Lo stato liberale ha come compito di proteggere le libertà e diritti degli individui. Interviene come stato nelle

funzioni indispensabili come giustizia, ordine pubblico, politica estera, difesa militare, ma non interviene

nell’economia. Il potere politico è diviso tra più organi che si controllano a vicenda.

I rappresentanti rappresentano l’intera nazione. Il corpo elettorale è ristretto, vota solo la borghesia, per

questo lo stato liberale viene definito monoclasse. Il voto è riservato a chi è istruito, chi ha reddito e paga le

tasse.

Democrazia Pluralista: nasce tra la seconda metà dell’800 e inizio ‘900. È l’evoluzione dello stato liberale,

che inizialmente era monoclasse. Con il tempo la base elettorale e sociale si allarga fino ad arrivare al

suffragio universale. Lo stato diventa pluriclasse. Quindi si riconoscono le pluralità di gruppi sociali, di

interessi, idee e valori.

In Italia il suffragio è arrivato gradualmente: dal 1882 c’è stato un abbassamento del censo per poter votare,

1912 suffragio universale maschile, nel 1946 il voto alle donne e dal 1975 il voto a 18 anni.

L’allargamento del voto produce la nascita e affermazione di partiti di massa. Hanno un apparato

organizzativo permanente, una burocrazia di partito e dirigenti che fanno della politica una professione.

Diventano strumenti di mobilitazione popolare e integrazione delle masse nello stato.

Nel parlamento si confrontano partiti con identità e programmi opposti e dirigono l’azione del parlamento e

del governo.

Lo stato pluralista riconosce anche i diritti sociali: lavoro, assistenza e protezione dei gruppi svantaggiati.

Serve a ridurre il conflitto sociale e integrare nello stato le masse popolari.

Nei sistemi di democrazia pluralista il partito vincente non elimina l’opposizione, la quale può criticare il

governo e proporre programmi alternativi.

Importante è il conflitto sociale del ‘900: i gruppi sociali più deboli si organizzano in partiti e sindacati per

migliorare le condizioni di vita e costruire una società basata sull’uguaglianza sostanziale.

Stato totalitario: in alcuni paesi la democrazia di massa non è stata accompagnata dall’accettazione del

pluralismo. Allora si arriva alla nascita di stati basati sulla negazione del pluralismo e quindi con partito unico.

In Germania dopo la prima guerra mondiale nasce la repubblica di Weimar, che tenta di portare democrazia

e riconosce i diritti sociali. Tuttavia i governi sono instabili, i partiti troppo piccoli, e questa crisi favorisce il

consenso del partito nazista che porta alla costruzione di uno stato totalitario.

In Italia i liberali detengono la maggioranza, tuttavia non c’è una leadership condivisa, la frammentazione

politica aumenta e da qui emerge il partito fascista. Mussolini viene nominato presidente del consiglio con la

marcia su Roma e avviene il passaggio allo stato totalitario, grazie a brogli elettorali, omicidio di Matteotti e

allontanamento di tutti gli altri partiti dal parlamento.

Alternative: non tutti i paesi hanno seguito la strada della democrazia pluralista. Italia e Germania si ritrovano

in uno stato totalitario, che si basa su un partito unico che rappresenta lo stato, che si occupa di tutti gli

aspetti della vita sociale e individuale. In Italia il potere è concentrato in unico organo che svolge funzione

legislativa ed esecutiva. Le libertà tradizionali vengono eliminate. In Germania il capo del governo è anche

capo dello stato e delle forze armate, ed ha tutti i poteri: costituzionale, legislativo, esecutivo e giuridico.

Dopo la seconda guerra mondiale gli stati totalitari vengono superati, riaffermando un sistema di democrazia

pluralista. In Italia si è ripreso lo sviluppo costituzionale interrotto dallo stato autoritario, e si forma la

costituzione del ’48. In altri paesi si riprendono i principi liberali e democratici.

Vengono riconosciute le libertà tradizionali di pensiero, personale, religiosa e di domicilio; le manifestazioni

del pluralismo politico, sociale, religioso, culturale. Le costituzioni riconoscono anche i diritti sociali legati a

salute, istruzione, lavoro, assistenza in caso di bisogno. Lo stato deve intervenire quindi nella società e

nell’economia per ridurre le disuguaglianze materiali, contrastando differenze di reddito e opportunità.

Si comincia per questo a parlare di stato sociale, stato di benessere o welfare. È diffe