Appunti delle lezioni di Diritto civile - Illecito

OBBLIGO DI INFORMARE

Quando il medico e la struttura ospedaliera cominciano a dialogare con il paziente,

devono comunicare: prestazione molto simile a quella dell’intermediario nanziario

che ascolta il cliente e poi deve individuare quello che è il prodotto adeguato per il

rischio del cliente e poi deve comunicarglielo. Nella fase di anamnesi, prognosi e

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diagnosi si ha una prestazione di cura perché il medico sta utilizzando le proprie

competenze mediche per realizzare un’obbligazione di mezzi, quindi una

prestazione caratterizzata da diligenza professionale. Ciò non accade nell’obbligo di

informare, in cui si deve solo informare. Informare non è sempre stato scontato, per

questo motivo è intervenuto il legislatore.

Dopodiché deve essere raccolto un consenso valido. Il consenso è un atto giuridico

in senso stretto, ciò signi ca che la volontà avvince l’atto ma non gli effetti —> la

persona non può decidere con la propria volontà gli effetti del proprio consenso,

perché tali effetti sono stabiliti dalla legge, il soggetto può interrogarsi solo sul se

prestare il proprio consenso o meno. La quali cazione giuridica di questo atto

determina la disciplina applicabile: non tutta la disciplina del contratto ma solo

quelle norme che prescindono dalla volontà degli effetti.

In Italia è presente la legge Basaglia, che regola i trattamenti sanitari obbligatori, in

questa legge si afferma che si può prescindere dal consenso di un paziente perché il

paziente viene sottoposto a un precedente giudizio che consente la limitazione della

sua volontà. Si prescinde dal consenso ma non si prescinde dall’informazione: anche

il paziente in una situazione di vulnerabilità e anche il minore hanno diritto

all’informazione.

Nella legge 219/2017 non si prende in considerazione il pro lo di responsabilità: non

si dice come si risponde e chi deve rispondere.

EVOLUZIONE RESPONSABILITÀ DEL MEDICO

La sentenza 589/1999 quali ca la responsabilità medico-chirurgica di medico e

struttura sanitaria come responsabilità contrattuale. Tale sentenza afferma che tra

medico e paziente c’è un rapporto quali cato che consta dell’af damento del

paziente alle cure di un soggetto altamente quali cato. Utilizzando la dogmatica

tedesca sul punto si afferma che c’è un contatto sociale quali cato. Tale contatto si

fonda sulla solidarietà sociale (att. 2 Cost.) e sui doveri di correttezza e buona fede

(1175 c.c.).

Nel 2008 invece le Sezioni Unite hanno affermato che al momento dell’accettazione

del paziente nella struttura sanitaria o al momento della presa in carico del paziente

all’interno dell’ASL si conclude un contratto: contratto di spedalità. In questo

contratto è presente l’obbligo di cura: la struttura deve garantire mediante i suoi

medici dipendenti la prestazione di cura; la struttura deve garantire la prestazione

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para-alberghiera perché il soggetto deve dormire, deve mangiare e gli si devono

somministrare farmaci; la struttura deve fornire le informazioni. Quindi nel contratto

di spedalità si noverava anche l’obbligo di informazione.

Intervenne poi la legge Gelli-Bianco n. 24 del 2017 affermando che il medico

risponde ai sensi dell’art. 2043 c.c. (fatto illecito). Per la struttura ospedaliera, invece,

fa riferimento agli artt. 1218 e 1228 c.c.

Quindi il medico è rappresentato come un estraneo nei confronti del paziente infatti

risponde per responsabilità extracontrattuale, mentre la struttura ospedaliera resta

vincolata al rapporto terapeutico ma la legge non fa menzione del contratto di

specialità.

Nel 2019 dopo diverse controversie rispetto all’interpretazione della legge Gelli-

Bianco, la sezione III interviene con un decalogo di pronunce noto come ‘progetto

sanità’ prendendo atto che nella legge 24/2017 non c’è traccia del consenso

informato. In data 15.11.2019 vengono emesse una serie di pronunce:

Sentenza 28985/2019 e seguenti —> quando si agisce contro la struttura ospedaliera

c’è un contratto (inadempimento di un obbligazione), ciononostante la causalità deve

essere comunque provata. Visto che, quando un paziente si sottopone a un

trattamento sanitario, non gli viene assicurata la guarigione e il risultato non è

interno all’obbligazione ma è esterno, bisogna provare che sia stato l’inadempimento

della struttura e del medico a provocare il danno del paziente. Quindi bisogna

provare il nesso di causalità tra l’inadempimento e il danno ingiusto. Questa è una

novità per la responsabilità da inadempimento, si accorcia la distanza tra fatto

illecito e contratto perché l’obbligo probatorio si assomiglia.

Questa sentenza non ragiona sull’obbligo che si va ad adempiere, ma ssa un regime

unitario applicando indifferentemente la legge Gelli-Bianco. Quindi la sezione III

interpreta la legge Gelli-Bianco senza rimettere la questione, e su questo c’è ancora

oggi dibattito.

Inoltre in questa sentenza di afferma che la legge Gelli-Bianco sulla responsabilità

medica (l. 24/2017) è stata introdotta nel nostro ordinamento per limitare la

medicina difensiva. Dopo anni di dibattito il legislatore ha deciso di abbandonare il

contatto sociale quali cato applicando il torto per il medico e applicando il contratto

per la struttura così che il paziente possa lamentarsi dei suoi danni col giudice contro

la struttura. La Corte afferma che, andando a frammentare i regimi di responsabilità

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verrebbero depotenziati gli strumenti messi dalla legge Gelli-Bianco, dimenticando

però che la frammentazione già esiste.

La Corte, per evitare la frammentazione, visto che il rapporto di cura è unitario

applica la legge Gelli-Bianco. In giudizio tutto ruota attorno alla causalità perché se il

paziente non riesce a provare il nesso di causalità tra l’inadempimento e il danno il

rischio della causa ignota ricade sul paziente. La casualità è estranea

all’inadempimento.

La giurisprudenza però si contraddice: è contraddittorio richiedere al paziente la

prova della causalità costitutiva (connessione tra omissione informativa e la lesione

all’autodeterminazione) e poi richiedere al debitore inadempiente la prova della

causalità estintiva, perché l’una esclude l’altra. Quella sul nesso causale è una

valutazione che fa il CTU quindi non è così gravoso provare questo elemento,

dimenticando però un aspetto: la causalità non è un fatto che si può provare ma una

relazione tra fatti quindi la causalità non si può provare mai, ma deve essere

accertata dal giudice.

Il paziente può provare la causalità ricorrendo a delle presunzioni: elementi che

consentono di inferire da un determinato fatto un altro fatto. Ad esempio, la

presunzione giurisprudenziale che viene in rilievo in questa materia è la cartella

clinica incompleta, senza consenso informato, da questo si può presumere che vi è

stata un’omissione informativa, e quindi il medico deve provare la causalità

estintiva.

La Cassazione a un certo punto prende atto delle critiche avanzate:

Sentenza 16623/2023 —> un paziente ha sottoscritto un consenso informato ma

aveva ricevuto un’informazione parziale relativa al trattamento che si andava ad

eseguire. Il paziente quindi era stato informato e aveva sottoscritto ma questo

consenso informato non era valido perché era parziale, non gli erano state illustrate

una serie di alternative disponibili e una serie di rischi connessi al trattamento. Il

paziente agisce nei confronti della struttura ospedaliera chiamando in causa anche

l’assicurazione. Il paziente non può lamentare un danno alla salute perché non vi è

stato alcun danno: il paziente è entrato malato ed è uscito malato, non vi è stato un

miglioramento e tanto meno un peggioramento. Ma quello che si è evidenzia è un

diverso inadempimento, quello dell’obbligo di informazione.

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La giurisprudenza individua cinque diverse fattispecie da cui si può con gurare una

responsabilità da inadempimento:

1. O m e s s a i n f o r m a z i o n e d a c u i c o n s e g u e u n d a n n o a l l a s a l u t e e

all’autodeterminazione terapeutica.

2. Omessa informazione da cui consegue un solo danno alla salute.

3. Omessa informazione da cui consegue solo danno all’autodeterminazione

terapeutica.

4. Omessa informazione da cui non deriva alcuna lesione.

5. Cattiva prestazione di cura e inadempimento informatico da cui consegue un

danno alla salute iatrogeno (peggioramento).

Quando l’inadempimento informativo danneggia l’autodeterminazione terapeutica

la condotta non è neutrale sotto il pro lo eziologico: la causalità costituiva non deve

essere provata se il medico o la struttura omettono di informare il paziente o se c’è

un’inadeguatezza informativa perché questa condotta è idonea da sola a determinare

la lesione all’autodeterminazione. Vi è è semmai la controparte che deve provare la

causalità estintiva (che il danno derivi da causa non imputabile).

La legge che si occupa di responsabilità medica non chiarisce, ma fa semplicemente

riferimento agli addentellati normativi del 2018, ma non spiega come si comporta la

responsabilità e sopratutto non spiega come si regola la responsabilità da

inadempimento informativo.

In questa pronuncia del 2023, la Corte afferma che quando si agisce per

inadempimento informativo si propone una domanda nuova che va ad innovare

l’oggetto del processo (mutatio libelli).

Quando si applica la legge Gelli-Bianco sulla responsabilità medica, si devono

applicare le tabelle RC AUTO, in queste tabelle si fa riferimento anche al danno

biologico. La Cassazione invece afferma che si deve fare riferimento al giudizio

equitativo del giudice, quindi anche su questo aspetto la Cassazione sembra non

prendere in considerazione queste implicazioni.

Quando si parla di consenso informato non si parla di un atto formale: il consenso

informato non richiede la forma scritta se non ai ni probatori. Il paziente può essere

informato anche solo verbalmente, senza la necessità di un documento scritto.

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LEZIONE 14 GIOVEDÌ 24 OTTOBRE 2024

Sentenza Cassazione Civile sez. III 16/10/2024 n. 21511 (vedi le)

Questa sentenza in tema di responsabilità del medico riassume ciò spiegato no ad

ora. È un caso tragico che rientra nella fa