Appunti completi del corso di Diritto amministrativo KZ

APPUNTI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO K-Z

A.A. 2022/2023

DIRITTO AMMINISTRATIVO

1) Il diritto amministrativo e la sua specialità

I pubblici poteri osservano regole diverse da quelle osservate dagli altri soggetti

dell’ordinamento (non già il diritto privato, bensì un diritto proprio). Questa tendenziale

diversità di strumenti giuridici (a cosa serve la pubblica amministrazione, cioè?) ha come

dell’interesse pubblico

scopo la cura concreta (il quale non è la sommatoria degli interessi

individuali, bensì la cosa pubblica). Questa deduzione non spiega però perché

l’amministrazione abbia – –

e debba avere un diritto speciale che la regoli: il potere di

governare la cosa pubblica, che non significa agire a qualunque costo, è dato dalla

– in quanto l’amministrazione cura interessi stabiliti

possibilità riconosciuta dal legislativo,

–

dal Legislatore di esercitare delle prerogative autoritative che possano imporsi rispetto agli

interessi dei soggetti privati (anche nel diritto privato a ben vedere esistono casi in cui certi

soggetti godono di prerogative forti contro altri soggetti: es. potestà genitoriali). La

prerogativa di poter incidere sulle situazioni di altri soggetti, unilateralmente, è detta potestà:

essa serve a tutelare l’interesse pubblico, nei confronti di tutti gli interessi individuali, troppo

specifici e lontani dal tutelare la cosa pubblica. Nello svolgimento di queste attività, quindi,

di cura concreta di un interesse che trascende quello dei singoli individui, la legge conferisce

all’amministrazione delle particolari prerogative, dei poteri, ossia la capacità di operare su

un piano superiore rispetto a quello dei soggetti privati (occupandosi di interessi loro

superiori). Il potere si caratterizza come capacità di incidere in situazioni giuridiche

soggettive, in senso unilaterale, che afferiscono a terzi, ponendo questi ultimi in una

situazione di soggezione

Storicamente, in un certo momento storico si afferma lo Stato liberale (con il principio dello

Stato di diritto: governo legato agli strumenti forniti lui dal Legislatore, e non può andare

oltre). Questo meccanismo fa sì che si crei l’esigenza di dare un diritto – stabilito in sede

– per l’amministrazione, che cioè difenda i consociati dall’arbitrio

legislativa e che sia ad hoc

Il fatto che l’esecutivo si sottoponga al Legislatore non avviene in un solo

dei governanti.

momento: sono i giudici a prendere atto della trasformazione (pertanto il primo capitolo del

manuale parla di un diritto giurisprudenziale), applicando determinate leggi, costruiscono un

sistema di diritto (dell’amministrazione). La cosa è viepiù sottile: sin dal principio

dell'affermazione dello Stato di diritto, nel continente europeo, questi giudici sono diversi (si

tratta di una giustizia amministrativa che afferma il diritto amministrativo).

Si guardi alla pronuncia del 1873, del Tribunale dei Conflitti - organo francese -, volta a

dirimere un conflitto tra giurisdizioni. Il caso - storico, perché segna la nascita del diritto

amministrativo come diritto speciale - è Arret Blanco: una bambina di nome Agnese viene

investita da una vettura di un'azienda statale (un carro di proprietà pubblica, cioè), e perciò

le viene amputata una gamba. I genitori chiedono al giudice civile il risarcimento dei danni

extracontrattuale, intentando la causa contro l’ente

secondo i principi della responsabilità

pubblico (l’azienda) e contro i funzionari pubblici alla guida del carro. L’ente, convenuto in

giudizio, sostiene che la domanda risarcitoria non possa attecchire poiché non può chiedersi

risarcimento dei danni innanzi al giudice civile, se il convenuto è un ente pubblico. Il

Tribunale dei Conflitti dà ragione all’ente, sostenendo che la materia sia non già del giudice

civile, bensì del Consiglio di Stato (risolve il conflitto di giurisdizioni). Il presupposto implicito

è che, data la specialità dell’attività in questione, essa sia senz’altro sottoposta a regole

altrettanto speciali. Il Consiglio di Stato, non potendo applicare i principi del Code Napoleon,

elabora - per queste fattispecie risarcitorie - il principio della responsabilità senza colpa (lo

Stato paga senza dover dimostrare la presenza della colpa). La sentenza è importante

poiché per la prima volta fissa nero su bianco il principio per cui in caso di controversia con

soggetto pubblico, che risponde di regole e prerogative speciali in quanto pubbliche, la

giurisdizione è nell’amministrazione. Ecco perché il diritto speciale evolve col giudice

speciale: è il giudice speciale che afferma i principi - speciali - del diritto.

accade un po’ dopo: nel 1889, il Legislatore istituisce la IV sez. Consiglio di

Ciò in Italia

Stato (accanto alle tre preesistenti) e di lì in poi si radica una esperienza simile a quella

francese, sia pure con delle sostanziali differenze. Mancando il Tribunale dei Conflitti, in

Italia il suo ruolo viene dato allo stesso Consiglio di Stato; ma, data la sua non terzietà

rispetto al possibile conflitto di giurisdizioni, lo stesso ruolo verrà affidato alla Cassazione

(che ancora oggi ha questo ruolo). La Cassazione italiana non costruisce però la specialità

del diritto amministrativo in relazione alla specialità del soggetto, bensì rispetto al tipo di

potere esercitato (quando la PA agisce iure privatorum, giudice civile; quando agisce iure

iure imperii era però molto ampia: certamente vi

imperii, Consiglio di Stato). L’espressione

rientrava ad es. l’atto di espropriazione (non guardandosi al soggetto, bensì all’atto, il caso

dell’incidente sia pure determinato dall’ente pubblico

- - di cui al caso di Agnese, sarebbe

finito al giudice civile e non amministrativo). Nel caso italiano, il diritto è speciale poiché

correlato all’esercizio di speciali prerogative.

Ricapitolando: la cura dell’interesse pubblico, scopo dell’amministrazione, mette la stessa

rende possibile l’imposizione di questa sugli altri

su un piano diverso, che soggetti (in modo

L’amministrazione può fare però soltanto ciò che la legge prescrive. Questo

potestativo).

legame mette l’amministrazione nella condizione di essere regolata da norme diverse da

quelle del diritto dei privati; questo dispositivo di specialità è diverso a seconda

dell’ordinamento (nel caso francese il criterio è soggettivo, e questo lo rende ampio; nel

caso italiano il discrimine si basa sull’idea che serva un giudice speciale quando

l’amministrazione esercita un potere, cioè agisce iure imperii, modificando situazioni

soggettive).

La grande distinzione italiana nell’attività amministrativa è tra attività materiale e attività

provvedimentale: solo la seconda, esercizio del potere, è trattata con regole del diritto

amministrativo; la prima è tratta con regole tendenzialmente del diritto privato, ma non tutte.

La Costituzione ci aiuta a dare un senso alle cose dette finora, affermando il principio di

l’amministrazione agisce. Questo aspetto non è

legalità e spiegandoci il motivo per cui

evidenziato molto nel manuale. L’idea che l’amministrazione sia soggetta a regole speciali

è enfatizzata dalla separazione dei poteri, poiché il giudice non può sostituirsi

all’amministrazione. La Costituzione incorpora i requisiti di specialità e legalità.

L’art. 97 c. 2 Cost. parla - non solo di riserva di legge, ma anche - di buon andamento e

dell’amministrazione, come criteri orientativi dell’azione amministrativa. Non si

imparzialità

tratta di una ridondanza: il Costituente inserisce imparzialità e buon andamento come criteri

informanti il principio di legalità. Essi dipendono dal fatto che l’amministrazione dello Stato

democratico risponde di quell’eguaglianza sostanziale che è a fondamento dello Stato

democratico stesso, quale Stato impegnato a cambiare la realtà (=Stato interventista).

Da imparzialità e buon andamento la giurisprudenza (la Corte Costituzionale) ricava molti

principi ulteriori: trasparenza, partecipazione, ragionevolezza, diritto di difesa nel

procedimento per i provvedimenti sanzionatori, proporzionalità e, in alcuni casi, la

riserva di amministrazione (pur discussa, a seguito di una legge sugli impianti di energia

da biomassa adottata dalla Regione Veneto, impugnata dallo Stato poiché il criterio selettivo

della distanza - solo alcune imprese possono dotarsi di questi impianti, a patto che siano

distanti x metri dai centri abitati sono ammessi - non è imposto volta per volta dal

procedimento amministrativo, ma come un dato stabilito ex ante e dunque non compatibile

con la necessità di verificare le scelte caso per caso, di cui al principio del necessario

procedimento, cioè della necessaria istruttoria, capace di relativizzare le scelta

amministrativa; questo è lo strumento costituzionale per eccellenza per realizzare i principi

di imparzialità e buon andamento, non potendo il Legislatore dire quale sia ora e per l’allora

il limite di distanza: esisterebbe una tipologia di decisioni pubbliche nella quale cioè la legge

non può sostituire il procedimento amministrativo).

– –

Dal principio di legalità discendono come corollari la nominatività e la tipicità dei poteri:

ogni potere amministrativo deve essere cioè previsto (nominato) e tipico (definito).

L’amministrazione esercita i suoi poteri solo se conferitigli dalla legge, non ad ogni costo.

Se il potere non le è previsto, il suo esercizio arbitrario è illegittimo (e il vizio di eventuali

provvedimenti presi è la nullità). Nominatività e tipicità sono corollari del principio di legalità

(questa ricavabile dal combinato disposto dell’art. 97 c. 2 Cost. e prima

in senso sostanziale

parte della Carta fondamentale, sui diritti e libertà, insieme all’art. 23 Cost.).

si dava sempre per scontata l’esistenza del principio per cui

Mentre in età liberale tutto ciò

che non è vietato è permesso (c.d. principio innominato di libertà), tra i nostri costituzionalisti

non è così pacifico che questo principio esista in Costituzione. In Germania esso certamente

esiste, tanto che la Corte tedesca ne ha parlato. Non così la nostra Corte Costituzionale.

Che esistenza oppure no, l’esigenza della legalità sostanziale non ne risente (e comunque

la si ricava da quel combinato disposto di cui sopra).

Una società chiede di ottenere un permesso di costruire per realizzare una certa opera

edilizia. Nella procedura di rilascio di questo permesso è previsto che vi sia un parere di una

Commissione comunale, la quale si riserva di verificare le incerte condizioni. Il Comune

invero tarda nella risposta e alla fine non risponde. La società sollecita l’intervento del

Comune, richiedendo la nomina di un Commissario esterno che alla fine nega questo

permesso. Il diniego è contestato dalla società, che si rivolge al giudice, non capendo

perché, pur dimostrate le condizioni di cui aveva fatto richiesta la Commissione comunale,

il Commissario abbia negato il permesso. Il Consiglio di Stato, in secondo grado, dà torto

anch’esso alla società, sostenendo l’esistenza di un principio di tipicità e nominatività per

cui il provvedimento richiesto non era ancora nominato nel piano regolatore (sebbene lo

sarebbe stato in futuro e ciò era risaputo dalla società).

Un caso diverso è quello - interessantissimo e di notevole impegno per il Consiglio di Stato

- dei c.d. poteri amministrativi impliciti. Come possono esistere poteri impliciti, cioè non

nominati e non tipici di cui tuttavia va desunta l’esistenza?

Il caso è il seguente: nel 2017, Telecom Italia viene scalata sotto traccia dal grande gruppo

francese Vivendy. Il Consiglio di Stato affronta il problema dell’esistenza o meno di un

controllo da parte di Vivendy su Telecom. La Consob, soggetto regolatore, adotta ad un

certo punto un atto, non nominato e non tipico, in cui semplicemente comunica di aver

verificato il controllo su Telecom da parte di Vivendy, che ha acquistato un certo stock di

azioni. Vivendy nega il controllo, sapendo che se ciò fosse acclarato potrebbero scattare

alcune azioni di blocco nei suoi confronti. Vivendy si rivolge al giudice amministrativo, per

vedere accertata la nullità dell’atto della Consob (derivante da un potere inesistente nella

legge, dunque atipico e innominato: quello di controllare come ha fatto la Consob). Il giudice,

Consiglio di Stato in appello poi, compie un ragionamento molto complesso (si noti, il diritto

amministrativo è un diritto giurisprudenziale, come si è detto): vero che la legge non prevede

questo atto, e tantomeno questo potere, tuttavia la Consob per poter esercitare i poteri di

regolamentazione del mercato è chiamata ad accertare situazioni come quella della

fattispecie; se non facesse così, non potrebbe esercitare i poteri che la legge le affida

– –

[esistono poteri previsti dalla legge che possono essere pensati solo sotto la logica

presupposizione di altri, non previsti, ma impliciti]. Certo, è evidente che ciò infranga il

principio di legalità, e tuttavia il fatto che per questa via gli si riconosca la caratura di potere

– –

pure implicito lo sottopone ai corollari discendenti dal principio stesso (ex art. 97 Cost.)

e anzitutto a quelli di trasparenza e partecipazione che derivano dall’imparzialità. Pertanto,

il fatto che Vivandy non sia stata messa nelle condizioni di poter interloquire in procedimento

rende il provvedimento illegittimo. Quindi sì all’esistenza di potere impliciti, ma che per

– –

questa via salvo violare il principio di imparzialità devono sottoporsi alle condizioni di cui

al principio di legalità, valido per i poteri espliciti (nominati e tipici): ciò soltanto può

regolarizzare la rottura del principio di legalità stesso. Così il provvedimento di Consob è

annullato.

Un’altra categoria di atti molto discussa e complessa poiché difficilmente compatibile con il

sistema costituzionale è quella dei c.d. atti politici. Il Legislatore nel 2010 ha riproposto una

introdotta nell’ordinamento negli anni ‘20 del secolo scorso (=insindacabilità

categoria degli

–

atti politici, così come prevista nel TU del Consiglio di Stato). Eppure, la Costituzione art.

–

113 sottolinea che «Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la

tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione

ordinaria o amministrativa». E ancora che «Tale tutela giurisdizionale non può essere

esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti».

L’interpretazione degli atti politici è sempre stata discussa. La dottrina a suo tempo, prima

del 2010, ne ammetteva l’esistenza sia pure in casi eccezionali (pochissimi a dire la verità,

quelli per cui veniva in gioco la sopravvivenza dell’ordinamento nel suo complesso: es. il

diniego di una estradizione di un soggetto affinché venga punito in altro Stato;

provvedimento con cui il governo autorizza l’ampliamento di una base militare; diniego da

parte del governo di stipulare un’intesa con una confessione religiosa.

Il principio di non impugnabilità degli atti emanati dal governo è stato oggetto di

interpretazioni anche talora estensive. Il governo di cui si tratta è il Governo della Repubblica

o qualunque sua diramazione? È sindacabile ad esempio la decisione di un sindaco di

revocare la carica di assessore ad una persona?

Un caso esemplare dell'interpretazione oggi dominante è quello in cui il giudice derubrica

l’atto politico ad atto di alta amministrazione, in cui il giudice non può sindacare granché ma

deve acclarare che non vi sia manifesta illogicità, discriminazione o assoluta arbitrarietà. Si

tratta dunque di atti sindacali solo entro certi limiti, in cui il giudice può intervenire solo se

l’atto è abnorme.

2) I poteri amministrativi: tipologia ed effetti

I poteri amministrativi (esplicazione della c.d. attività provvedimentale) si distinguono per

tipologia. Esistono infatti poteri vincolati, poteri discrezionali e poteri tecnico-discrezionali

(così la giurisprudenza e non la dottrina). La giurisprudenza si serve di queste

differenziazioni per capire quanto spazio di sindacato abbia il giudice (se l’attività è

discrezionale, c’è poco margine per il giudice [nei limiti di carenza di motivazione, illogicità,

abnormità…]; viceversa se l’attività è vincolata il giudice ha molto spazio di valutazione);

inoltre, in dottrina si ritiene che al potere vincolato corrisponda un diritto soggettivo, mentre

– –

al potere discrezionale luogo ove entra in gioco il bilanciamento di interessi un interesse

legittimo. Ma la differenziazione è importante anche perché la giurisprudenza, in tema di

ha cambiato rotta di molto negli ultimi vent’anni: ciò che allora

poteri tecnico-discrezionale,

veniva considerato non sindacabile, oggi tende ad essere un po’ più sindacabile (poiché

non si tratta di vera discrezionalità).

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 Potere discrezionale l'espressione discrezionale non coincide con il senso comune

che del termine se ne ha. L’amministrazione non pu&o