Riassunto esame Istituzioni di diritto pubblico, Prof. Marucci Francesco Saverio, libro consigliato Manuale di diritto pubblico, Bilancia

Diritto pubblico

1. Gli ordinamenti giuridici: caratteri e differenza dagli altri ordinamenti normativi

Diritto pubblico → si è soliti indicare sia il diritto pubblico vigente in un determinato ordinamento, sia la scienza che studia come proprio oggetto il diritto pubblico (scienza del diritto pubblico).

Ordinamento giuridico (unione di norme primarie e secondarie) → insieme ordinato di norme, collegate tra di loro da un qualche criterio (criterio ordinatore - tratto da un testo molto autorevole) + un corpo di specialisti che lo interpreti.

Diversi criteri ordinatori:

• La forma;
• I contenuti di valore;
• La volontà, il potere dalle cui decisioni provengono i comandi di cui il diritto si compone.

Tre differenti aspetti del fenomeno giuridico, logicamente distinti e spesso considerati congiuntamente, ma ordinati in una scala gerarchica.

La scelta tra i diversi possibili fondamenti di legittimità di un corpo di norme giuridiche è una scelta di carattere politico, che ciascun ordinamento ha compiuto nel tempo, nel corso della sua stessa storia.

Il criterio ordinatore di un ordinamento normativo può anche essere l'autorità di una persona; Herbert Hart descrive l'ordinamento di una ipotetica società primitiva come quello retto dal criterio “occorre obbedire alla parola di Rex”.

Le norme “morali” (o sociali) di un certo gruppo o di una intera società si basano sul semplice criterio dell’elevare a regola un comportamento che nasce da un'abitudine (il criterio fondamentale di riconoscimento è la pressione sociale nel seguirle); queste sono molto diverse dagli imperativi morali individuali, che riguardano la sfera delle scelte delle singole persone.

Un ordinamento giuridico si fonda in primo luogo sulla pratica sociale del diritto → struttura sociale dell'agire che porta in se stessa la propria giustificazione.

Norma → enunciato che designa una condotta, un comportamento da tenere in determinate circostanze. I criteri di riconoscimento non sono mai precisi e questo comporta che vi siano sempre spazi per controversie.

Norme primarie → norme che stabiliscono la disciplina per un determinato rapporto, quindi che designano un’azione o un'omissione come doverosa (regole di condotta).

Diritto internazionale: ordinamento composto da sole norme primarie (controllo sociale bianco, in quanto da sole non costituiscono realmente un sistema). → Due problemi di tale struttura (che però possono essere affrontati grazie alla presenza di norme secondarie):

1. Staticità delle norme → questo problema può essere risolto attraverso l'attribuzione a qualcuno del potere di cambiamento, contenuto in una norma secondaria di mutamento. Il mutamento di una norma fondata sull'uso richiede tempi lunghissimi e lascia irrisolto il suddetto problema dell'incertezza sul suo contenuto.
2. Inefficienza della pressione sociale che sostiene tali norme → tale problema emerge in relazione alle controversie sulla violazione delle norme primarie, che senza un meccanismo di risoluzione dei conflitti saranno tendenzialmente senza fine. Le norme secondarie di giudizio e organizzazione della coercizione fisica nell’interesse del gruppo integrano a questo fine le norme primarie.

Norme secondarie (o norme di mutamento: possono stabilire nuove norme e cambiare o eliminare quelle esistenti) → norme che pongono la sanzione per il caso in cui la disciplina prevista da una norma primaria non sia osservata (“secondarie” per indicare che sono norme che si occupano di altre norme).

Quindi il potere di creare nuove norme è conferito a Rex in quanto riveste nel gruppo un ruolo che è a sua volta il significato di una norma secondaria (quest'ultima è anche una norma che disciplina la produzione di altre norme - norma sulla normazione).

Se da una parte il potere delegato del funzionario di cambiare l'ordinamento (dinamica) è reso possibile dalla norma secondaria dettata dal Rex, questa stessa norma ne limita la portata vincolando una parte del suo contenuto (statica).

Alcuni funzionari, invece, si specializzano nel raccogliere le norme esistenti allo scopo di chiarire cosa il Rex intendesse dire in un certo responso in caso di incertezza o controversie tra membri del gruppo; se questa attività diviene oggetto di norme che conferiscono a tale funzionari il potere di risolvere autoritativamente le dispute che sorgono intorno alla violazione di norme primarie si ha un secondo tipo di norme secondarie → le norme di giudizio.

Le norme secondarie sono anche dette meta-norme, perché hanno ad oggetto le norme di condotta (norme primarie). Esse designano le “mosse” grazie alle quali il sistema può funzionare ed evolvere; scopo = funzione basilare di esercitare un controllo sociale efficace: il diritto è una pratica di controllo sociale da parte del potere politico dominante attraverso l'impiego di meccanismi coercitivi (il diritto è dotato di legittima autorità, assistita da meccanismi di coercizione).

Le norme secondarie di riconoscimento chiariscono quali siano i comportamenti richiesti dall'ordinamento. La regola di riconoscimento è ciò che consente all'ordinamento giuridico di esistere e di stabilire quali norme ne facciano parte e quali no; essa si riconduce alla Costituzione, che fonda e ordina l'intero ordinamento giuridico.

La regola di riconoscimento non è formulata in modo esplicito, né corrisponde a un testo scritto in quanto è oggetto di una pratica sociale - per cui è, entro una certa misura, indeterminata e quindi possibile oggetto di controversie (la regola di riconoscimento dell'ordinamento giuridico italiano è fondata su una Costituzione scritta - criterio supremo di identificazione delle fonti: la conformità di atti e atti alla Costituzione).

La Costituzione si autoproclama superiore alle altre fonti → è la regola sociale che questo sia effettivamente ciò che la maggior parte dei membri della società italiana, i giudici soprattutto, accettano come suprema regola di riconoscimento (che rende vera questa autoproclamazione).

Nell'ordinamento giuridico dello Stato italiano, le norme secondarie designano numerosi atti e fatti (le fonti) in grado di creare norme giuridiche. La norma di riconoscimento normalmente comprende una Costituzione scritta e le norme emanate da appositi organi legislativi.

La norma di riconoscimento, al fine di perseguire la certezza, pone i relativi criteri di identificazione delle fonti in un ordine gerarchico, uno dei quali è supremo (superiore agli altri criteri di identificazione delle fonti).

Un esempio di indeterminatezza della regola del riconoscimento riguarda il rapporto tra le norme giuridiche create dagli organi a ciò abilitati secondo la Costituzione italiana e quelle che si applicano nel territorio italiano in virtù del fatto che l'Italia è un paese membro dell'Unione Europea → non si può dire quale sia, e se vi sia, una regola definitiva di riconoscimento operante nello spazio in cui gli ordinamenti si sovrappongono.

Validità → appartenenza di una norma a un ordinamento.

Il prodotto dell'interpretazione degli organi incaricati di applicare il diritto è la distinzione tra la disposizione, ossia la mera formulazione letterale del testo, dalla norma che se ne può dedurre, vale a dire dal significato deontologico.

Distinzione tra:

• Il criterio statico (nomo-statica) → parte dell'ordinamento che fissa i criteri per il mutamento del diritto, cioè le norme che disciplinano il modo attraverso cui si crea il diritto, oltre che i contenuti che eventualmente deve possedere il nuovo diritto;
• Il criterio dinamico (nomo-dinamica) → l’adozione degli atti giuridici mediante i quali questo diritto viene a prodursi.

Questi criteri possono però combinarsi (accade negli ordinamenti giuridici moderni). Le Costituzioni contengono i più importanti elementi statici degli odierni ordinamenti giuridici statali, ovvero il “come” le leggi e gli altri atti normativi vengono prodotti.

2. Potere, autorità, Stato, sovranità

Il diritto è strumento del governo di una società.

Stato → ogni forma di organizzazione politica di una comunità che si autogoverni, modello di organizzazione politica, al centro di cui vi è il concetto di sovranità - vero fondamento e cardine su cui poggia tutta la sua struttura, nato in Europa nel XVI secolo.

Lo Stato moderno presenta due caratteristiche:

1. Concentrazione del potere politico in un’unica autorità;
2. Presenza di un apparato amministrativo.

Relativamente al rapporto tra Stato e società civile, la sovranità designa il supremo potere di comando dello Stato nei confronti di qualunque altra istanza, persona organizzazione, che operi nel suo territorio; questo potere è sovrano in quanto originario, assoluto, inalienabile e imprescrittibile.

Politica → il processo decisionale collettivo e pubblico operante sulla base di una effettiva discussione.

Potere politico → la capacità di influenzare, anche mediante il ricorso alla forza, le decisioni altrui.

A seconda di dove sia stata posta, nella storia, la titolarità del potere politico, la sovranità è stata riconosciuta a un sovrano (assolutismo), al popolo (democrazia), a un gruppo o classe sociale privilegiati (aristocrazia).

Autonomia della politica → fondazione su basi antropologiche e non divine.

L’assoggettamento del potere politico al diritto viene completamente teorizzato e praticato solo dopo le grandi rivoluzioni del XVIII secolo.

Il potere sovrano, secondo l’ordinamento giuridico, è collocato in una norma secondaria, che prima ancora di attribuire tutto il potere decisionale al Rex, deve specificare chi può fregiarsi del titolo di sciamano o di monarca.

Il potere non è più assoluto e originario, derivando a sua volta dalla norma giuridica.

3. Dallo Stato assoluto allo Stato di diritto. Costituzionalismo e divisione dei poteri

A seguito delle rivoluzioni borghesi e dell'affermarsi delle ideologie liberali si è concretizzato l'obiettivo di porre limiti al potere politico attraverso il diritto.

Stato di diritto → è un ideale che assume la tutela della libertà degli individui dagli arbitri dello Stato come valore ultimo (tipico della democrazia liberale).

Il liberalismo si fa promotore della libertà, che può essere ricondotta a due concetti:

• Libertà negativa → indica l’assenza di ostacoli o costrizioni all’azione nei confronti non solo degli altri individui ma anche dell'autorità politica (libertà da).
  L'idea che i diritti negativi di libertà richiedano uno Stato minimo (Stato che si limita a fornire il servizio di polizia e il funzionamento delle corti, per proteggere gli individui da aggressioni e risolvere i torti) è poco plausibile.
• Libertà positiva → indica la possibilità di agire in un modo che assicuri l’effettivo controllo della propria esistenza e la realizzazione dei fondamentali scopi di vita - legata al concetto di autonomia (libertà di).
  Quest'ultima pone più l'accento sull’effettiva disponibilità di scelta e, perché questa disponibilità esista, devono esservi delle “condizioni” che soltanto la dimensione sociale può garantire.
  La libertà di perseguire i propri interessi inevitabilmente crea una certa stratificazione sociale, questa deve essere bilanciata dalla partecipazione di tutti i cittadini a una medesima “forma di vita” e ciò può avvenire soltanto attribuendo diritti che assicurano “l’elemento sociale” della cittadinanza. Normalmente, la libertà positiva si associa all'idea che lo Stato debba riconoscere i diritti sociali (prestazioni in favore delle persone che garantiscano le suddette condizioni per esercitare la libertà di scelta in modo effettivo e consapevole).

Tra libertà negativa e quella positiva vi è l’esigenza di equilibrio, infatti assolutizzare l'una o l'altra concezione comporta il rischio di conseguenze illiberali (questo è ciò che accade nella pratica delle istituzioni democratiche).

Liberismo → forma più estrema di liberalismo: enfatizzando il concetto negativo di libertà, professa l'esistenza dello Stato minimo le cui funzioni siano ricondotte cioè a quelle dello Stato liberale ottocentesco.

Lo Stato liberale ottocentesco si contrappone allo Stato sociale, che collega la libertà all'idea di cittadinanza come piena appartenenza a una comunità.

Per i diritti emerge il problema della loro categorizzazione in “famiglie” riconducibili alla dialettica libertà negativa/positiva.

Nelle società contemporanee, le funzioni dello Stato finalizzate a garantire le libertà civili (le c.d. funzioni di sicurezza pubblica) richiedono un ingente impegno di risorse umane, finanziarie e materiali che incidono notevolmente sul reddito dei cittadini che le finanziano attraverso la tassazione.

3.1. L’assolutismo e le rivoluzioni borghesi

L'obiettivo di porre limiti al potere politico si misura anche attraverso la critica e il superamento delle monarchie assolute (formatesi tra il XVI e il XVII secolo) - concentrazione di tutto il potere nelle mani del re, in assenza di qualunque istituzione a esso antagonista.

L'autorità del sovrano si esercitava su una società costruita di ‘ordini’ e ‘corporazioni’, derivanti dall'epoca medievale, con distinti privilegi e doveri, e non di individui (cittadini). Gli ordini, spesso rappresentati in assemblee di origine feudale - gli ‘stati generali’, erano innanzitutto il clero, la nobiltà e residualmente le persone comuni riunite nelle corporazioni di arti e mestieri.

I sovrani, dopo il tramonto dell'era feudale, avevano cominciato a incrementare la propria autorità pretendendo nei confronti della Chiesa e della nobiltà nuovi privilegi in materia di tassazione e di amministrazione della giustizia; inoltre la formazione di eserciti permanenti e di un corpo diplomatico agevolarono la progressiva concentrazione del potere nelle mani dei monarchi.

La pace di Westfalia del 1648, che pose fine alla Guerra dei Trent'anni, sancì la nascita dell’Europa moderna, fondata su un sistema di relazioni tra Stati sovrani.

Il disconoscimento di ogni ruolo agli Stati generali rappresentò il sintomo dell'intento di assorbire totalmente nell’istituzione monarchica ogni funzione di governo. Gli Stati generali si riunirono nel 1789, dopo ben 176 anni trascorsi dall'ultima volta → anticamera della rivoluzione che abbatte per sempre l'Antico Regime e condusse alla nascita nel continente europeo dell’età dei diritti umani, intesi come universalmente spettanti a chiunque.

I rappresentanti del Terzo Stato si riunirono nella Sala della Pallacorda, a Versailles, dove giurarono di dotare la Francia di una Costituzione che eliminasse i privilegi degli ordini e delle corporazioni in nome della libertà che questi pretendevano proteggere: formarono quindi l'Assemblea costituente, che il 26 agosto 1789 approvò la Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino in cui venivano sanciti i principi di libertà, uguaglianza e fraternità e della divisione dei poteri (il Terzo Stato li ritiene diritti naturali, inalienabili e sacri dell’uomo + immutabili).

Tale documento afferma solennemente che tutte le persone hanno diritto a una libertà non fondata sulla loro posizione in una gerarchia sociale precostituita (ciò era qualcosa di inaudito in Europa). Un’affermazione simile era contenuta nella Dichiarazione d'Indipendenza degli Stati Uniti d'America del 1776; gli USA si dotarono di una Costituzione nel 1787, preparata da un'assemblea costituente il cui obiettivo fondamentale era quello di istituire un forte governo centrale (federale) in rappresentanza dei 13 Stati che avevano ottenuto l’indipendenza dall'Impero britannico.

La Costituzione degli Stati Uniti d'America, nella sua versione originaria, non contiene principi per indirizzare il contenuto della legislazione futura e neanche disposizioni a garanzia dei diritti individuali, che vennero introdotte in un secondo momento come emendamenti al testo costituzionale, essa contiene norme che organizzano l'esercizio del potere politico (norme secondarie).

Le disposizioni più interessanti riguardano le modalità per cambiare la Costituzione: troviamo procedure speciali per modificare la Carta costituzionale, che necessitano di maggioranze più ampie di quelle per approvare le ordinarie leggi parlamentari federali e richiedono il coinvolgimento dei Parlamenti degli Stati membri. → Ciò ci fa capire che la Costituzione è ritenuta una legge superiore a ogni altra nell'ordinamento, quindi le normali leggi parlamentari non possono modificare la Costituzione né possono porsi con questa in conflitto.

La Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino del 1789 fu incorporata nella Costituzione francese del 1791, considerata la prima Costituzione scritta continentale.

Tale dichiarazione intende costituire un criterio supremo per l'ordinamento giuridico, enunciando principi cui gli atti del Potere legislativo e quelli del Potere esecutivo devono uniformarsi.

Evoluzione storica dello Stato, a partire dalla fine del Settecento → vede l’affermarsi di limiti giuridici invalicabili per qualunque potere politico. Questi limiti derivano dall’esistenza dei diritti universali e inalienabili delle persone e dalla divisione e distribuzione del potere tra più istituzioni all'interno dello Stato.

3.1.1. C