Riassunto esame Diritto pubblico, Prof. Marini Francesco Saverio, libro consigliato Diritto pubblico italiano ed europeo , Francesco Saverio Marini

Cap. 1 Fonti, norme e ordinamenti

La norma giuridica

Nell'esperienza umana, in ogni forma di associazione tra individui, i rapporti tra le persone sono regolati da norme. "Ubi societas, ibi ius", infatti dove ci sono gruppi sociali, ci sono individui che vivono sotto il diritto. Il diritto, infatti, ha come ambizione quella di regolare il comportamento umano, e di assicurare a questo una certa regolarità, quindi renderlo "prevedibile". Quindi vuol assicurare una certa regolarità e soluzione ai conflitti.

La norma giuridica è una regola di condotta, che appartiene alle categorie delle norme sociali, cioè ha ad oggetto gruppi sociali e relazioni intersoggettive. Un problema storicamente affrontato è stato quello di trovare la distinzione tra norma giuridica e altre regole.

• Norma giuridica = l’art. 824 c.p. che disciplina il furto (chi compie un determinato atto è punito con la pena della reclusione);
• Regola naturale = se l’acqua arriva a 0 gradi diventa solido.

In entrambi i casi c'è un condizionamento del comportamento umano, ma la norma giuridica è una regola a carattere deontologico, significa che è una regola che introduce un dover-essere, cioè è una regola che impone al destinatario un elemento di doverosità. La regola naturale non introduce nessun dover-essere, ma si limita a descrivere un elemento che si verifica nella realtà, quindi descrive l'essere, ed è a carattere ontologico.

L'art. 12 della Costituzione: "la bandiera della Repubblica è il tricolore italiano: verde bianco e rosso a tre bande verticali di uguali dimensioni", costituisce non un dato di natura, ma l'espressione di una scelta. Il diritto costituisce il regno delle scelte, mentre le altre norme sociali o quelle tecniche o scientifiche costituiscono il regno delle necessità. Ecco perché secondo Cicerone il termine lex proviene dal verbo legere, cioè scegliere. E questo perché l’uomo oltre ad essere il destinatario delle norme giuridiche è anche l’autore.

La norma giuridica è un giudizio, cioè una valutazione positiva o negativa, dei comportamenti umani realizzato dall’ordinamento giuridico in cui la norma è inserita. La norma giuridica nasce da una decisione che ha carattere politico, cioè c'è un soggetto che svolge una valutazione e impone quella valutazione agli altri soggetti dell’ordinamento. Essendo una decisione umana questa ha carattere relativo, cioè vale solo nell'ambito di quel singolo ordinamento giuridico. La regola naturale ha carattere assoluto.

Caratteristiche della norma giuridica

A volte nasce anche a prescindere dalla volontà del suo autore (come nella consuetudine). La norma si impone a prescindere dalla effettiva conoscenza che ne hanno i sottoposti, e ha come destinatari anche coloro che sono incapaci di intendere e di volere (come i minori o gli incapaci). In secondo luogo, è una regola relativa che esprime un approccio di carattere valoriale, tende a realizzare alcuni valori che possono essere tali in un certo ordinamento piuttosto che in un altro. La norma giuridica ha carattere prescrittivo, significa che realizza una regolarità e quindi precede un comportamento. La regola naturale ha carattere descrittivo, l’introduzione della regola è successiva al fenomeno, si limita solo a descrivere il fatto.

Un'altra grande differenza si ha in tema di violazione. Se viene violata la norma giuridica l’effetto è l’illecito, viene applicata una sanzione. Ma la sanzione di per sé non fa venire meno la regola (es: se rubo un libro non faccio venire meno l’art. 824 c.p., ma incorro in un illecito e potrei essere sanzionato). La violazione della regola naturale comporta che qualcuno ha sbagliato quella regola; quindi, la violazione comporta la modifica della regola.

Non è però necessario che la norma giuridica sia sempre collegata ad una sanzione, l’illecito c’è anche se la sanzione non c’è (sanzione = conseguenza negativa sfavorevole per chi compie l’illecito), però la norma giuridica rimane tale e l’illecito rimane tale, questo perché la norma giuridica sostanzialmente è un giudizio una valutazione su un comportamento umano, che può essere positivo o negativo. Se è favorevole l’ordinamento si appresterà a tutelare quel comportamento da possibili introduzioni da altri soggetti, o negativo l’ordinamento interviene con sanzioni, reprime il comportamento illecito.

Requisiti fondamentali della norma giuridica

• Generalità = applicabilità della norma ad un numero indeterminato e indeterminabile di destinatari;
• Astrattezza = suscettibilità della norma di applicarsi ad un numero indefinito di casi.

Esistono anche norme giuridiche che si riferiscono a singole categorie (cittadini, lavoratori, ecc..) o a singole persone (Presidente della Repubblica, Presidente del Consiglio, ecc..) o che sono volte a regolare una serie limitata di soggetti e di casi. Esempi sono: norme retroattive (vietate solo nel caso delle norme penali incriminatrici dell’art. 25, comma 2, Cost) che si riferiscono a fatti e soggetti del passato per definizione limitati; norme di amnistia e di indulto; i condoni; le norme transitorie o le leggi che regolano i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti - tutte queste norme non sono né generali né astratte, poiché i casi di applicazione e i destinatari sono individuabili a priori.

• Criterio della novità = sono normative solo le prescrizioni che introducono un quid novi nell’ordinamento. Questo criterio non ha alcuna rilevanza pratica, dato che non è idonea a distinguere ciò che è norma da ciò che non lo è. Infatti, tutti gli atti giuridici, compresi sentenze e provvedimenti amministrativi, introducono un contributo di novità nella situazione giuridica preesistente. Qualsiasi formulazione di tipo qualificatorio è suscettibile di costituire una norma giuridica.
• Effettività = media osservanza delle norme da parte dei loro destinatari. La media osservanza di una norma è essenziale perché la norma nasca e sopravviva, se viene meno la norma muore. L’osservanza è diversa dall’applicazione di una regola naturale. L’effettività non deve essere nemmeno confusa con l’efficacia, cioè la capacità della norma di produrre effetti giuridici.

Un altro concetto importante è quello di validità, cioè la conformità della norma a un parametro normativo (la norma è valida o invalida a seconda che sia conforme ad un’altra regola che ha carattere sopraordinario). Se la nuova norma fosse invalida potrebbe essere inidonea a produrre effetti. Ci possono anche essere delle norme invalide ma efficaci: la legge che entra in vigore anche se contraria alla costituzione è immediatamente efficace, verrà poi sollevata la questione alla Corte costituzionale, la quale con una sentenza potrà travolgere gli effetti che nel frattempo si sono prodotti. Infine, ci possono essere delle leggi inefficaci ma valide: la regola che dice che le pensioni si ridurranno nel 2025, è una regola valida, ma inefficace perché produrrà effetti solo dal 2025.

Le fonti del diritto

All’interno delle regole giuridiche, c’è un particolare tipo di queste, le quali individuano atti o fatti giuridici idonei a creare diritto sono le norme sulla produzione, volte a regolare i comportamenti umani, dai quali consegue la produzione di norme giuridiche. Questi atti o fatti sono chiamati fonti del diritto. Fonte del diritto è un qualsiasi comportamento umano da cui nascono norme giuridiche e ogni ordinamento stabilisce le proprie fonti del diritto, attraverso norme sulla produzione del diritto. Queste norme sulla produzione possono poi essere smentite perché affinché la norma giuridica nasca e sopravviva è necessario che la norma abbia l’effettività che è la media osservanza delle norme da parte dei consociati.

Ad esempio, gli art. 70 e seguenti indicano il modo in cui si adottano le leggi, stabilisce le condizioni affinché dagli atti con quella denominazione si produca diritto. Ogni ordinamento individua le proprie fonti del diritto. Le norme sulla produzione operano sul piano del possibile giuridico, cioè indicano il modo in cui il mondo del diritto (l’insieme delle norme giuridiche) si costituisce o si modifica, e quindi il modo in cui la norma diviene possibile sul piano giuridico.

Tutte le norme diverse da quelle sulla produzione, si limitano alla mera qualificazione, cioè un giudizio positivo o negativo, del reale come una norma che contiene una qualificazione di tipo definitorio: art. 932 c.c. "tesoro è qualunque cosa mobile di pregio, nascosta o sotterrata, di cui nessuno può provare di esserne proprietario". Queste norme attengono al piano del lecito materiale, stabilendo quali comportamenti il diritto valuta positivamente e considera leciti, e quali invece ritiene illeciti.

Le norme prodotte dalle fonti formano il diritto positivo di un singolo ordinamento, cioè il diritto effettivamente posto, stabilito. Le fonti del diritto si differenziano sulla base di elementi di natura formale procedimento di formazione, cioè una serie di regole dette regole sulla produzione del diritto (o norme sulla produzione), se viene eseguito il procedimento di formazione in un determinato modo l’esito sarà chiamato legge, oppure in modo differente avremmo un regolamento.

Un altro elemento caratterizzante è la denominazione della singola fonte, o ancora, la modalità di esternazione (per quanto riguarda le leggi corrisponde alla promulgazione, cioè un atto del P.D.R con cui questo dice che quella legge deve essere osservata da tutti i cittadini e fatta osservare da tutti gli organi pubblici). Infine, un altro elemento è la pubblicazione dell’atto = si ha quando quell’atto normativo viene inserito in un foglio legale (gazzetta ufficiale), quella pubblicazione è il presupposto perché quella fonte del diritto produca effetti giuridici. La pubblicazione serve anche a favorire l’osservanza della norma.

Legge e regolamento, sono entrambi fonti del diritto. Sono comportamenti umani, nel primo caso sarà il comportamento dei parlamentari che approvano la legge, nel caso del regolamento governativo sarà il comportamento del governo che si riunisce al consiglio dei ministri, i quali adottano un regolamento.

Distinzione tra fonti

Una distinzione tra fonti riguarda:

• Fonti legali = (dette anche secundum ordinem) è una fonte che nasce in conformità alle norme sulla produzione. Verso queste fonti vi è una presunzione favorevole dell’ordinamento, la quale fa ritenere che, esse producano norme del diritto vigente, che devono essere osservate e fatte osservare.
• Fonti extraordinem = sono quei comportamenti che in assenza di una norma sulla produzione che li abiliti a creare diritto, riescono comunque a produrlo. Dato che nascono senza una previa norma sulla produzione, la loro formazione è incerta, prima di conseguire vigenza (l’essere efficaci nel sistema giuridico), sono in uno stato di precarietà e vale una presunzione negativa (l’ordinamento cercherà di favorire le fonti che nascono secondo le proprie regole e contrasterà le fonti che nascono contro le proprie regole). Una volta però, affermatesi in forza dell’effettività acquisita, diventano parte dell’ordinamento.

La costituzione è stata approvata con una fonte extraordinem. Il decreto-legge è una fonte extraordinem. A proposito di questa distinzione l’effettività gioca diversamente: nelle fonti legali l’effettività avrà un valore confermativo della pretesa dell’ordinamento di regolare la creazione del diritto, sarà una condicio sine qua non della nascita del diritto. Nelle fonti extra ordinem l’effettività non avrà funzione confermativa, ma costitutiva, cioè sarà una condicio per quam, una condizione positiva, capace di vincere la presunzione negativa.

Un’altra distinzione elaborata dalla dottrina pubblicistica (in particolare da Crisafulli), a seconda dell’elemento della volontà del comportamento umano è tra:

• Fonti-atto = l’ordinamento attribuisce rilevanza alla volontà di produrre un effetto normativo all’autore dell’atto al quale attribuisce un potere normativo. Es: legge ordinaria, l’art. 70 Cost. rileva la volontà dei parlamentari di produrre un effetto normativo.
• Fonti-fatto = qui l’ordinamento si disinteressa dell’eventuale volontà del soggetto di produrre un effetto normativo. Es: la consuetudine, in cui è necessaria e sufficiente la ripetizione costante di un comportamento ritenuto giuridicamente obbligatorio. Quindi non basta che il comportamento sia ripetuto, ma ci deve essere la convinzione che quel comportamento viene ripetuto perché in osservanza di una norma giuridica, che in realtà non è stata scritta da nessuno).

La distinzione, quindi, non risiede in una diversa forza normativa, o in una diversa capacità di resistenza all’abrogazione, ma nella volontà che può negare validità alla fonte. Nelle fonti-fatto la volontà rilevante è solo quella di porre in essere un certo comportamento; nelle fonti-atto rileva anche la volontà di produrre determinati effetti normativi. Tutte le fonti extraordinem rientrano nella categoria delle fonti-fatto, dato che non sussiste l’attribuzione da parte dell’ordinamento di un potere normativo.

La distinzione tra disposizione e norma

La volontà si manifesta attraverso l’uso del linguaggio ed in particolare attraverso la scrittura, in realtà la "prescrittura": una scrittura avviene nel momento stesso in cui si forma la fonte, e ne costituisce parte essenziale. Quando la scrittura è un momento coessenziale e costitutivo della formazione della fonte, le formulazioni linguistiche prendono il nome di disposizioni, e esprimono il voluto dell’atto. Parlando di disposizione siamo nell’ambito del diritto scritto, cioè quel diritto che nasce a seguito della scrittura (la scrittura precede la norma). Mentre il diritto non scritto è tutto quel diritto che nasce da comportamenti umani che non si traducono in documenti scritti (ma questo non esclude che ci possa anche essere la scrittura successiva).

Il diritto scritto, prodotto dalle fonti-atto, in relazione alle quali l’ordinamento attribuisce rilevanza a tale volontà normativa. Es: legge parlamentare. Diritto non scritto, prodotto dalle fonti-fatto, è irrilevante la volontà di produrre norme e manca la scrittura di tale volontà. Es: consuetudine (a volte possono essere anche redatte per iscritto, come le raccolte degli usi generali di commercio realizzate dalla Commissione speciale permanente istituita presso il Ministero dell’industria e commercio) (ma questo non conferisce loro un valore diverso).

Se il parlamento approva una legge e in gazzetta ufficiale esce una legge diversa perché c’è stato un errore della gazzetta, quella norma non può entrare in vigore perché non è la legge che è stata approvata. Con il termine disposizione si fa riferimento alle formulazioni linguistiche, di senso compiuto, che abbia significato logicamente e sintatticamente a carattere unitario. La disposizione, quindi, è l’elemento unitario del testo. La disposizione c’è solo rispetto al testo scritto.

La disposizione non è la norma infatti è possibile che una norma si tragga da una pluralità di disposizioni, come anche è possibile che una norma si tragga al di fuori di una disposizione, perché la disposizione è un testo scritto a carattere unitario (nella consuetudine c’è una norma ma non c’è una disposizione). La disposizione è il testo scritto, mentre la norma è la regola di condotta, cioè il comportamento che deve essere tenuto.

Le disposizioni richiedono un’attività di interpretazione i cui esiti possono anche essere divergenti per diversi fattori, come l’evoluzione del linguaggio, il contesto socio-culturale, ambivalenza dei significati. Può accadere che due persone difronte la stessa disposizione diano interpretazioni diverse (nel nostro ordinamento il giudice non è vincolato dal precedente, quindi è possibile trovare due interpretazioni diverse della stessa disposizione, perciò applicano due norme diverse).

Si pone quindi il problema di indentificare la "norma vera" e unica; ogni ordinamento cerca di prevedere dei meccanismi e dispositivi istituzionali per porre fine ai contrasti interpretativi, attribuendo a particolari soggetti il compito di fissare l’interpretazione che deve valere. Questo in Italia prende il nome di nomofilachia, ed è quella attività che serve a risolvere il contrasto interpretativo e individuare qual è la norma corretta che si deve trarre dalla disposizione. È svolta dalla Corte di cassazione a cui spetta il compito di assicurare "l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, l’unità del diritto oggettivo nazionale" (art. 65 del r.d. 30 gennaio 1941, n.12 sull’ordinamento giudiziario). La cassazione adotta una sentenza che produrrà effetti solo tra le parti, perciò risolverà solo la questione che gli viene sottoposta.

Quella sentenza non è una legge, la quale invece ha capacità di imporre un comportamento a tutti i consociati e quindi quando svolge un’attività di interpretazione, in quel caso di parla di interpretazione autentica. In quello europeo è invece svolto dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea, dal Tribunale e dai tribunali specializzati.