Riassunto esame Diritto pubblico, Prof. Marini Francesco Saverio, libro consigliato Diritto pubblico italiano ed europeo , Giovanni Guzzetta e Francesco Saverio Marini

Sezione I - Le fonti dell’ordinamento nazionale

1. I criteri di individuazione delle fonti nel diritto positivo

L’ordinamento giuridico statale, al pari di ogni ordinamento, determina le proprie fonti attraverso le c.d. “norme sulla produzione”, le quali hanno appunto per oggetto gli atti e i fatti idonei a creare diritto.

Per definire le proprie fonti, il nostro, come la maggior parte degli ordinamenti, ricorre prevalentemente a criteri di tipo formale. In proposito, occorre premettere che la “forma” dell’atto consiste nel suo procedimento di formazione, a sua volta articolato in una o più fasi procedimentali: ad es. iniziativa, approvazione, fase integrativa dell’efficacia, e nelle sue modalità di esternazione nell’ordinamento. Esemplificando, per l’approvazione della “legge” è sufficiente la maggioranza semplice di entrambe le Camere, art. 72 in combinato disposto con l’art. 64 Cost., mentre per l’adozione di un “regolamento parlamentare” è richiesta l’approvazione a maggioranza assoluta di una sola Camera, art. 64 Cost.

Un altro dato formale che concorre all’identificazione e alla classificazione dell’atto è rappresentato dal nomen juris. L’elemento onomastico consiste, infatti, in un’autoqualificazione dell’atto che consente di identificare un tipo ed introduce una presunzione sulla idoneità dell’atto a produrre effetti normativi e sulla forza formale dello stesso. Si tratta anche in questo caso di un criterio sintomatico, deve infatti considerarsi che a nomina uguali possono corrispondere procedimenti di approvazione diversi ed una diversa forza formale. E, per converso, a nomina diversi possono corrispondere atti con identica forza formale.

Un elemento sintomatico privilegiato per stabilire se un atto sia normativo, è ravvisabile nella pubblicazione dello stesso nei fogli legali, per l’ordinamento italiano la Gazzetta Ufficiale della Repubblica ed il Bollettino ufficiale delle Regioni e per quello europeo la Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea. Dalle norme che prevedono tali modalità di cognizione dell’atto, gli ordinamenti riconoscono spesso un principio in base al quale le più importanti fonti debbono essere conoscibili.

Anzitutto non tutto quello che è pubblicato nei fogli legali ha, per ciò stesso, carattere normativo. Inoltre non tutte le fonti, e nemmeno tutti gli atti-fonte, producono effetti solo se pubblicati. In particolare, come si vedrà, talune fonti-fatto sono produttive di diritto non scritto, come nel caso delle consuetudini, sicché l’eventuale pubblicazione di un testo che individua la norma è successiva alla sua entrata in vigore.

Nell’ordinamento italiano, inoltre, non vi è un testo normativo che contenga un’elencazione completa delle fonti.

L’unico elenco è, infatti, contenuto nelle “Disposizioni sulla legge in generale”, premesse al codice civile del 1942, c.d. Preleggi, ed include, in ordine gerarchico: la legge, i regolamenti del Governo e di altre autorità, le norme corporative e gli usi, art. 1, ai quali si aggiungono gli atti del Governo aventi forza di legge, menzionati nell’articolo successivo. Ma si tratta di un elenco che non può considerarsi chiaro ed esaustivo.

Al riguardo, basti considerare che l’elenco non menziona, e non poteva menzionare perché introdotte successivamente, né la Carta costituzionale, e le numerose altre fonti da essa previste, come le leggi costituzionali, il referendum o gli Statuti regionali, né le c.d. fonti dell’Unione europea.

Va, inoltre, considerato che, sebbene la disciplina delle fonti sia da considerare “materialmente costituzionale”, essa non è stata integralmente costituzionalizzata dal punto di vista formale. Vero è che per gli artt. 2 e 3 delle Preleggi “la formazione delle leggi e degli atti del Governo aventi forza di legge” e “il potere regolamentare del Governo” sono disciplinati “da leggi di carattere costituzionale”, ma tali disposizioni vanno riferite oggi a una nozione sostanziale o materiale di norme costituzionali, intese come norme che “costituiscono” o fondano l’ordinamento.

Nella vigente Costituzione, invece, solo la legge e gli atti con forza di legge sono previsti e parzialmente disciplinati. Le altre fonti non sono nemmeno menzionate dalla Carta. Con la conseguenza che il sistema delle fonti a livello secondario costituisce un “sistema aperto”, nel quale qualsiasi fonte subcostituzionale può introdurre una fonte disciplinandone, la costituzione, il procedimento di formazione e la sfera di competenza.

Come detto, non sempre l’ordinamento chiarisce univocamente se un atto, o fatto, sia in grado di produrre regole giuridiche che entrano a comporre il diritto “dello Stato”.

Con riferimento al diritto italiano, i casi dubbi riguardano, soprattutto, le fonti secondarie. Solo in alcune ipotesi, infatti, vi è nelle fonti subcostituzionali un’espressa norma di riconoscimento o un’espressa esclusione dell’atto dal sistema delle fonti. Un esempio del primo caso può ravvisarsi, in relazione ai regolamenti governativi, nelle Preleggi. Mentre un esempio del secondo può individuarsi nell’art. 1372 c.c. il quale, disponendo che “il contratto ha forza di legge tra le parti” ne esclude l’idoneità ad innovare il diritto oggettivo.

In altre circostanze, invece, la qualificazione da parte dell’ordinamento appare controversa. Per citare alcuni atti di dubbia natura, possono ricordarsi le circolari o i bandi di gara.

Box di approfondimento

In base alla giurisprudenza, le circolari, i bandi di gara, i provvedimenti-prezzi, i capitolati generali di appalto sembrano rappresentare piuttosto degli atti interni o degli atti amministrativi generali.

È possibile escludere la natura di fonti anche relativamente alle ordinanze di necessità. La Corte costituzionale propende per la qualificazione delle stesse come atti amministrativi eccezionalmente abilitati a derogare alla legge, nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento. D’altronde, visto che il sistema delle fonti primarie è chiuso a livello costituzionale e che le ordinanze non sono nemmeno menzionate dalla Costituzione, per considerarle fonti di rango primario bisognerebbe ricorrere alla categoria delle fonti extra ordinem.

La stessa qualificazione sembra adattarsi anche ai contratti collettivi di diritto comune nelle fattispecie in cui la legge ne estenda gli effetti a tutti gli appartenenti alla categoria. Ciò comporta, infatti, una violazione dell’art. 39 Cost., rimasto ancora inattuato, che ricollega tali effetti normativi alla registrazione dei sindacati. Pertanto, nella misura in cui tali contratti collettivi si riuscissero ad imporre come fonti, lo farebbero “contro” le regole sulla produzione e non sulla base di esse.

Più problematica è, invece, la qualificazione delle carte dei servizi pubblici. Esse sono adottate dallo stesso ente gestore del servizio e sono rivolte a consentire la misurazione della qualità della prestazione erogata, attraverso la fissazione di standard e la previsione di indennizzi automatici e forfettari nel caso di inosservanza.

Quanto, infine, alle sentenze di annullamento degli atti normativi, si pone l’interrogativo se tali sentenze partecipino alla stessa natura dell’atto annullato, rappresentando una sorta di “legislazione negativa”. Una tesi siffatta sembrerebbe trovare conferma nella previsione costituzionale della pubblicazione necessaria delle sentenze di annullamento della Corte costituzionale e nel potere della Corte, di modulare il dispositivo della sentenza quanto al contenuto e quanto ai suoi effetti temporali.

Ciò significa che la funzione della Corte costituzionale sia diretta a giudicare ossia, ad applicare norme già vigenti e non ad introdurne a giudicare, ossia, ad applicare norme già vigenti e non ad introdurne di nuove.

1.1 La rilevanza pratica dell’individuazione delle fonti dell’ordinamento dello Stato

Stabilire se un atto appartenga alla categoria delle fonti del diritto “dello Stato” italiano ovvero sia produttivo di regole semplicemente esistenti e rilevanti “nello Stato” presenta rilevanti conseguenze pratiche.

Solo, infatti, nel primo caso si applica il principio processuale jura novit curia, in base al quale le parti non hanno l’onere di dimostrare l’esistenza ed il contenuto delle norme invocate e il giudice è vincolato a ricavare ed interpretare d’ufficio le norme da applicare al caso concreto.

Tale principio può trarsi tanto dall’art. 101 Cost., per il quale “i giudici sono soggetti soltanto alla legge”, quanto dall’art. 113, comma 1, c.p.c., che impone al giudice di “seguire le norme di diritto, salvo che la legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equità”. Né rileva che la conoscenza di alcune norme sia molto difficoltosa, perché il dovere riguarda tutte le norme del diritto “dello Stato”, indipendentemente dalla complessità dell’accertamento. Riassumendo ed esemplificando, mentre se è stato violato un obbligo scaturente da un contratto o da un regolamento condominiale, la parte lesa ha l’onere di allegare in giudizio l’atto, qualora invece la violazione riguardi una norma legislativa o regolamentare ci si può limitare a rappresentare al giudice il fatto lesivo.

Bisogna aggiungere che dall’art. 101 Cost. si trae anche il corollario per cui non vige in Italia la regola dello stare decisis, in base alla quale le pronunzie giurisdizionali vincolano l’attività interpretativa degli altri organi giurisdizionali che interverranno successivamente. Al contrario, nell’ordinamento italiano, tale vincolo è negato proprio dalla previsione dell’art. 101 Cost. il quale, stabilisce che il giudice è soggetto “soltanto” alla legge. Le uniche eccezioni, che trovano però un fondamento nella stessa Costituzione, artt. 11 e 111, sono quelle che riguardano le sentenze della Corte di Giustizia sull’esatta interpretazione del diritto UE e l’enunciazione del principio di diritto da parte della Corte di Cassazione, allorché questa, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., abbia cassato per violazione di legge, artt. 111 Cost. e 360, comma 3, c.p.c., una sentenza, rinviando al giudice di merito l’applicazione del principio da essa formulato.

Non introduce un vincolo interpretativo la generale previsione dell’art. 118 disp. Att. c.p.c. in base alla quale “la motivazione della sentenza (…) consiste nella succinta esposizione dei fatti rilevanti della causa e delle ragioni giuridiche della decisione, anche con riferimento a precedenti conformi”.

Il giudice ha, altresì, l’obbligo di procedere, in base alla propria giurisdizione ed anche d’ufficio, all’annullamento, alla disapplicazione o alla rimessione alla Corte costituzionale per l’annullamento delle norme viziate.

Un terzo aspetto pratico della distinzione tra diritto “dello” e “nello” Stato, riguarda la determinazione delle fattispecie ascrivibili al “vizio di legittimità”, anzitutto ai fini del ricorso in Cassazione. Per l’art. 111, comma 7, Cost., infatti, possono essere impugnati in Cassazione “le sentenze e i provvedimenti restrittivi della libertà personale” solo “per violazione di legge” ed anche in tal caso il termine comprende solo qualsiasi norma giuridica “dello Stato”.

In altri termini, mentre non può impugnarsi per Cassazione una sentenza che violi una norma contenuta in un contratto, ciò è possibile, ad esempio, là dove la norma violata sia posta da un regolamento del Governo.

Nella stessa prospettiva, può, inoltre, ricordarsi che, tra i casi di invalidità degli atti amministrativi, vi è la “violazione di legge”.

Ed anche in tal caso la locuzione “legge” sta ad indicare tutte le norme dell’ordinamento.

In un’identica accezione il termine “legge” è, poi, utilizzato dalla Costituzione nell’art. 3, che proclama il principio di uguaglianza di tutti i cittadini “davanti alla legge”, e nell’art. 54, che impone ai cittadini il dovere di osservare la “Costituzione e le leggi”. È pacifico infatti che anche in tali articoli la “legge” è da intendere in senso lato, come sinonimo di norma prodotta da una fonte dell’ordinamento statale.

Un’altra conseguenza che deriva dall’inquadramento di una fonte tra quelle del diritto italiano riguarda la definizione dell’illecito quale fatto antigiuridico.

Soltanto, infatti, la violazione, diretta o indiretta, di norme del diritto oggettivo può integrare l’elemento formale dell’illecito. Allo stesso modo, l’esercizio di un diritto fa venir meno l’antigiuridicità del fatto illecito, solo nell’ipotesi in cui tale diritto derivi da una fonte del diritto oggettivo.

Nella giurisprudenza amministrativa si è, inoltre, affermato l’orientamento in base al quale mentre l’atto normativo secondario illegittimo può essere anche disapplicato dal giudice amministrativo, l’atto amministrativo generale, quello cioè che si rivolge ad una pluralità di destinatari, non determinati, ma determinabili, e non ha la caratteristica di innovare il diritto oggettivo, deve essere espressamente impugnato dall’interessato e il giudice amministrativo può solo annullarlo.

La distinzione rileva anche in relazione alla ripartizione delle competenze tra lo Stato, le Regioni e gli altri enti territoriali. Come vedremo, infatti, la disciplina costituzionale distingue, al riguardo, tra la potestà normativa legislativa e regolamentare e quella amministrativa.

2. I criteri di interpretazione

Anche l’attività interpretativa segue regole peculiari in relazione alla natura dell’atto. Ad esempio, ai sensi dell’art. 1362 c.c., nell’interpretare un contratto si deve, anzitutto, indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti, valutandone il comportamento anche posteriore alla conclusione del contratto senza limitarsi al senso letterale delle parole.

I criteri, invece, che regolano l’interpretazione degli atti inquadrabili tra le fonti sono disciplinati dall’art. 12 delle Preleggi, per il quale nell’applicare la legge, in senso lato, non si può ad essa attribuire “altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore”. Il secondo comma di tale articolo prevede poi che “Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i princìpi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato”.

Il primo criterio di interpretazione è, dunque, quello “letterale” o “testuale”, che è sufficiente nelle rare ipotesi nelle quali i termini utilizzati presentino un senso univoco e incontrovertibile.

Laddove, invece, le parole abbiano una molteplicità di possibili significati, bisogna ricorrere all’interpretazione “sistematica” esaminando il contesto nel quale esse sono inserite. Per stabilire, pertanto, il significato che meglio si adatti al singolo termine, vanno analizzati gli altri termini contenuti nella stessa disposizione, quelli contenuti nelle altre disposizioni dello stesso atto e, infine, l’intero sistema normativo.

Al genus dell’interpretazione sistematica sono ascrivibili, poi, i criteri dell’interpretazione “costituzionale” ed “europea”, i quali si caratterizzano per il fatto che la “connessione tra le parole” si realizza coinvolgendo le norme “apicali” del sistema, ossia le norme, rispettivamente, costituzionali e del diritto dell’Unione norme, rispettivamente, costituzionali e del diritto dell’Unione europea.

Qualora, infine, persista l’incertezza, l’interprete deve tener conto della “intenzione del legislatore”, la quale va intesa, in senso oggettivo, come ratio legis; bisogna guardare alla finalità oggettivata nell’atto.

Ciò anche in considerazione del fatto che la norma subisce un processo di parziale “estraniazione” dalla disposizione e varia nel tempo, in corrispondenza dei mutamenti dell’ordinamento giuridico nel quale è inserita. Ed anzi possono variare anche le finalità della norma, attraverso un processo di “eterogenesi dei fini”. Ciò è accaduto, ad esempio, per l’art. 11 Cost., che è stato storicamente formulato per consentire l’adesione dell’Italia al Trattato dell’ONU ed è stato successivamente posto a fondamento della partecipazione italiana all’Unione europea.

La volontà del legislatore può ricavarsi anche dal suo “silenzio”, sulla base del principio ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit, c.d. interpretazione a contrario.

Box di approfondimento

L’interpretazione a contrario sembrerebbe contraddire l’interpretazione analogica. In realtà però la prima deve ritenersi criterio residuale proprio per la previsione espressa, nell’art. 12 delle Preleggi, del criterio dell’analogia.

Non è, invece, un criterio di interpretazione la c.d. “interpretazione autentica”. In questo caso l’interprete è l’autore della disposizione che interviene sul diritto esistente con un atto normativo.