Riassunto esame Istituzioni di diritto pubblico, Prof. Cardone Andrea, libro consigliato Istituzioni di Diritto pubblico , Cardone

DIRITTO COSTITUZIONALE

CAPITOLO I

DIRITTO, STATO, COSTITUZIONE

1. Le istituzioni del diritto pubblico: che cosa è il diritto, cosa significa diritto

pubblico e cosa si intende per istituzioni

Che cosa è il diritto?

DIRITTO: È un fenomeno sociale che accade perché gli individui decidono di darsi una forma

di convivenza civile e politica che sia pacifica. Quella che noi siamo abituati a chiamare “società”

si organizza, creando delle procedure, degli organi, degli istituti, attraverso cui si regola la vita di

tutti i consociati all’interno della società. Ogni organizzazione sociale, per esistere e mantenersi, ha

bisogno di regole giuridiche. L’idea che caratterizza questo modo di concepire il diritto come

fenomeno sociale che si basa sull’esistenza di una comunità politica organizzata, dove il termine

“politica” è inteso nel senso prettamente greco, cioè di comunità organizzata che assegna dei fini

alla “πολιτεία”, ovvero la forma della convivenza civile (che prevede dei contenuti che vanno al di là

dei bisogni e degli interessi individuali), si esprime con l’espressione latina, utilizzata per

descrivere il panorama giuridico,“ubi societas ibi ius” (“ laddove vi è la società vi è il diritto”).

Affinché un gruppo di individui non si disgreghi, ma si stabilizzi, si rafforzi e prosperi, fino a

costituire una vera comunità politico-sociale, è necessario che si doti di norme di condotta.

Storicamente, quanto più questi gruppi si ingrandiscono e si estendono su territori vasti, tanto più

cresce il bisogno di regole complesse e di apparati in grado di governare. Ciò che ha consentito agli

esseri umani, fin dai tempi più antichi, di prevalere su tutte le altre specie è stata la capacità di

elaborare un linguaggio articolato e adattabile, essenziale per rafforzare la cooperazione tra

individui e per mantenere l’ordine sociale. Un linguaggio – prima verbale, poi anche scritto – in

grado di esprimere concetti astratti, proprio come accade per le stesse norme giuridiche, che sono

concetti astratti formalizzati nel linguaggio. Si pensi, ad esempio, all’incredibile impulso per

lo sviluppo economico di una fictio giuris quale la persona giuridica: una nozione astratta,

materialmente inesistente, che tuttavia opera da secoli nella vita economica come se fosse una

persona reale, attraverso molteplici forme (società per azioni, società a responsabilità limitata,

ecc.). Il fatto che il diritto sia un fenomeno sociale non significa, però, che diritto e società

coincidano. Né si può ritenere che ogni regola di comportamento presente in una comunità sia di

per sé solo giuridica. Dunque si parla di fenomeno giuridico quando l’insieme delle norme che

compongono un ordinamento presenta, nel suo complesso, tre caratteristiche fondamentali:

A. La vincolatività:

è la caratteristica che si manifesta per il fatto che queste regole di condotta o di comportamento

(norme) sono prescrittive e in genere accompagnate da una sanzione, ovvero da una

conseguenza negativa che il diritto stesso ricollega a quei consociati che prendono una condotta che

non è conforme alle regole che disciplinano la condotta medesima (es. multa che puoi ricevere se

guidi in stato di ebbrezza). Quindi di conseguenza i destinatari di tali regole devono conformare i

loro comportamenti alle prescrizioni normative. L’esistenza delle sanzioni fa sì che queste regole

giuridiche (norme) abbiano una struttura deontica, ovvero che si fondano sul dover essere

condizionati. La formula che esprime ciò è la seguente: “se è A, deve essere B”, dove l’espressione

“deve essere” esprime la carica deontica delle regole giuridiche. Le regole giuridiche sono sempre

composte da due anime, l’una che è più fattuale (“se è A”) e una consequenziale (“deve essere B”),

che in genere è una sanzione. Tuttavia, non tutte le norme giuridiche sono accompagnate da

sanzioni e addirittura esse sono classificate in base al fatto che abbiano o meno una sanzione

disciplinare. Si distinguono due tipi di norme: prescrittive e descrittive.

• La norma prescrittiva, che fa parte del mondo del dover essere, vieta un comportamento e

stabilisce una sanzione in caso di violazione della regola medesima;

• la norma descrittiva, che fa parte del mondo dell’essere, indica che se si verificano le

condizioni della premessa, si realizza un certo fenomeno.

Il diritto nasce dall’esigenza di garantire l’ordine sociale, orientando le condotte

degli individui secondo regole condivise. Siccome però gli esseri umani possono obbedire,

ma anche trasgredire le norme di comportamento stabilite, molte prescrizioni giuridiche sono

accompagnate da una sanzione.

SANZIONE: per sanzione si intende la conseguenza prevista per il caso in cui la condotta non sia

conforme alla norma. Essa può avere carattere negativo, come accade nel diritto penale, oppure

positivo, come accade sempre più spesso nel diritto amministrativo e tributario, dove

l’adempimento di determinati obblighi può comportare benefici o incentivi. In questo senso, si

parla anche di funzione promozionale del diritto. Le norme che presentano una sanzione

vengono definite “norme perfette”, mentre quelle che non sono accompagnate da una sanzione

vengono dette “norme imperfette”. L’obiettivo della sanzione è ripristinare l’effettività della

regola che è stata violata, ma ci sono diversi tipi di sanzioni, alcune delle quali non ripristinano

l’effettività della regola violata e per questo prendono il nome di “norme men che perfette”.

Tutte le norme possono essere classificate secondo questa suddivisione. L’altra caratteristica

importante del diritto è la cosiddetta esteriorità. Il diritto si caratterizza per l’intervenire sulle

condotte esteriori dell’individuo, siano esse commissive o omissive, e non – per così dire – sulla

coscienza della persona, quando il pensiero non si è ancora tradotto in azione. Il diritto, e dunque

le norme giuridiche, agisce infatti sulla sfera dell’esteriorità, mentre la morale – e con essa le

norme morali o religiose – opera sul versante dell’interiorità, orientando l’intenzione e il

pensiero. Siccome è il diritto a selezionare cosa è importante nelle regole giuridiche, esistono anche

dei comportamenti che sono irrilevanti per il diritto e solitamente sono quelli che non comportano

la relazione tra un consociato e gli altri consociati.

B. La coercibilità: è il fenomeno giuridico che è contraddistinto dal fatto che non solo le regole

prevedono delle sanzioni, ma ci sono anche altre categorie di regole che consentono che quelle

sanzioni vengano eseguite anche contro la volontà del loro destinatario. Ciò ci fa comprendere

che il fenomeno giuridico si fonda sull’istituzione di un monopolio legittimo dell’uso della

forza. Nella società in cui esiste il diritto, l’uso della forza è monopolio del diritto stesso.

Questo elemento è tanto connaturato nell’essenza stessa del fenomeno giuridico che quando

viene messo in discussione si innesca una dinamica che porta i consociati a stare gli uni lontani

dagli altri. Solo lo Stato (e i soggetti da esso autorizzati come le forze dell’ordine, l’autorità

giudiziaria, gli ufficiali giudiziari) può ricorrere alla forza per prevenire, impedire o reprimere

comportamenti che violano le norme giuridiche, secondo le modalità e nei limiti stabiliti

dall’ordinamento. È in forza di tale monopolio che lo Stato può far valere i propri comandi

attraverso misure coercitive – come l’arresto, l’esecuzione forzata, il sequestro di beni –

assicurando così l’effettività del diritto.

C. L’esclusività: è la capacità di queste regole giuridiche di prevalere sulle regole di condotta

che non sono giuridiche (es. etico-religiose, di natura morale, sociale o convincimenti

personali). Tale carattere non significa che il diritto ignori l’esistenza di altri sistemi normativi,

né che neghi il valore che essi possono assumere nella vita individuale o collettiva. Tuttavia,

quando una regola sociale entra in conflitto con la norma giuridica, è quest’ultima a prevalere, e

solo essa può essere fatta valere coattivamente in sede giudiziaria.

Il diritto come scienza dello spirito

Lo stretto legame tra diritto e società consente di comprendere con maggiore contezza come lo

studio del diritto debba essere ricondotto alle scienze dello spirito e non alle scienze della

natura. Il diritto infatti non mira a classificare i fenomeni, analizzati secondo leggi generali, e a

spiegarne meccanicamente la realtà, come tipico delle scienze della natura, bensì tende a

comprendere fenomeni (politici, giuridici, ecc.) nella loro peculiarità, unicità e storicità, come

caratteristico delle scienze dello spirito. Per quanto riguarda il diritto, comprendere significa

prendere coscienza della storicità e della mutevolezza nel tempo e nello spazio, cioè saper

interpretare i fenomeni giuridici, come le regole che compongono un ordinamento.

Nel diritto, come fenomeno sociale, ci sono tante manifestazioni, ognuna delle quali corrisponde

alle diverse tipologie di fatti, atti, rapporti, relazioni, che possono essere disciplinati dalle regole

giuridiche. L’esistenza di vari tipi di fatti, atti, rapporti e relazioni fa sì che nel fenomeno giuridico

si possano distinguere tanti rami. Un posto che ha una sua fisionomia ben delineata lo occupa il

diritto pubblico o costituzionale.

DIRITTO PUBBLICO O COSTITUZIONALE: come si distingue?

Tra le molte definizioni proposte, una delle più efficaci è quella formulata da Norberto Bobbio, che

ha parlato di una vera e propria “grande dicotomia” tra diritto pubblico e diritto privato. Il

criterio più utile per distinguere queste due principali branche fondamentali del diritto fa

riferimento all’interesse tutelato dalla norma. Come afferma un celebre passo del Digesto, è

qualificabile diritto pubblico «quod ad statum rei romanae spectat» (le leggi che

riguardano l’interesse generale dello Stato), mentre è diritto privato «quod ad singulorum

utilitatem» (le leggi concernenti gli interessi dei cittadini come singoli). Dunque ci sono atti,

fatti, relazioni e rapporti che riguardano la generalità dei consociati e la forma

organizzata di convivenza civile in quanto tale, indipendentemente dagli interessi e dai bisogni

individuali. Le regole sulla cittadinanza riguardano i singoli consociati, ma in base alla

qualificazione di un individuo, che sia cittadino italiano o no o che sia apolide ne derivano delle

conseguenze specifiche, che non sono indifferenti per il singolo, ma che sicuramente hanno una

valenza ulteriore rispetto all’interesse del singolo.

Che cos’è il diritto pubblico?

Quindi il diritto pubblico è quell’insieme di regole che all’interno del fenomeno giuridico

disciplina tutti quegli atti, quei fatti, quei rapporti e quelle relazioni che concorrono a definire la

forma della convivenza civile politica. La norma che punisce come reato di un determinato

comportamento ha chiaramente interesse per i singoli individui a cui si applica, ma che concorre

anche a definire il comportamento degli altri. Seguendo questa impostazione, appartengono al

diritto pubblico gli ambiti normativi che tutelano interessi collettivi, come ad esempio

la salute pubblica, garantita dall’art. 32 Cost. Al contrario, rientrano nel diritto privato le

norme che tutelano interessi individuali, come la disciplina del contratto di compravendita.

Questa distinzione ha ricadute importanti anche sul piano della struttura delle norme: in linea

generale, le norme di diritto pubblico sono inderogabili; le norme di diritto privato, invece, sono

disponibili, cioè derogabili entro certi limiti.

Cosa sono le istituzioni del diritto pubblico?

Non è un caso che Georges Burdeau – tra i più autorevoli costituzionalisti del Novecento – abbia

definito il diritto pubblico come la tête des chapitres, la chiave di volta dell’intero edificio del

sapere giuridico. In effetti, le strutture e i principi su cui si fonda l’organizzazione dei pubblici

poteri – racchiusi anzitutto nelle costituzioni – costituiscono la premessa logica e normativa di

tutte le altre discipline giuridiche.

2. Lo Stato e i suoi elementi costitutivi

Diritto in senso oggettivo e soggettivo

Per introdurre il tema dello Stato è utile partire dalla tradizionale distinzione tra diritto in senso

oggettivo e diritto in senso soggettivo.

• Con il termine diritto in senso oggettivo si intende l’insieme ordinato delle norme giuridiche

che regolano la vita di una comunità, cioè l’ordinamento giuridico nel suo complesso.

• Con diritto in senso soggettivo, invece, si fa riferimento alle posizioni giuridiche attive

riconosciute ai singoli soggetti, come ad esempio il diritto di proprietà, il diritto alla libertà

personale o il diritto di voto.

L’ordinamento giuridico

Per poter parlare di ordinamento giuridico è necessaria la compresenza di tre elementi:

1. un complesso di norme;

2. una pluralità di soggetti cui queste norme si applicano;

3. un’organizzazione che ne assicuri l’attuazione.

È a partire da questa nozione generale che si può comprendere la specificità dello Stato, che

Costantino Mortati definisce come «ordinamento giuridico a fini generali esercitante il potere

sovrano su un dato territorio, cui sono subordinati in modo necessario i soggetti ad esso

appartenenti».

Da tale definizione si possono ricavare i tre tradizionali elementi costitutivi dello Stato, ovverosia:

a) la sovranità;

b) il territorio;

c) il popolo.

SOVRANITÀ: Il concetto di sovranità si traduce nell’esistenza di un soggetto, lo Stato, in grado

di esercitare il monopolio legittimo della forza in un determinato territorio. Allo Stato è

riconosciuto il carattere dell’originarietà, in quanto esso non discende da altri ordinamenti e

trova in sé stesso la giustificazione giuridica della propria esistenza. Inoltre, occupa una posizione

di supremazia rispetto a tutti gli altri ordinamenti esistenti nel medesimo ambito territoriale.

Affinché lo Stato possa esercitare la sovranità, occorre anche che esso sia indipendente da altri

soggetti statuali. L’esercizio della sovranità richiede dunque che lo Stato disponga di un territorio, i

cui confini siano precisamente delimitati.

TERRITORIO: Il territorio statale è definito sulla base delle seguenti componenti: la

terraferma, che si ricava tramite i confini naturali e artificiali; il mare territoriale, art. 2 del

Codice della navigazione; la piattaforma continentale, cioè quella parte di fondo marino

contiguo alle terre emerse; lo spazio atmosferico sovrastante e lo spazio sottostante; le

navi in alto altomare e gli aeromobili battenti bandiera dello Stato; le sedi e le

rappresentanze diplomatiche all’estero.

POPOLO: Il terzo elemento costitutivo dello Stato è il popolo. L’aggregazione di soggetti legati

da interessi e bisogni comuni e dall’appartenenza al medesimo territorio, entro il quale sono

sottoposti stabilmente all’accesso della sovranità statale. Il concetto di popolo si distingue da

quello di nazione e da quello di popolazione, poiché per popolo si intende un gruppo di soggetti

che condividono in un dato momento storico lo status di cittadini, mentre il concetto di

“nazione” evidenzia il profilo storico, etnico e culturale di una comunità, che consente di tenere

insieme non solo la generazione presente, ma anche le generazioni passate e future. Ancora più

lontano è il concetto di popolazione, con il quale si intende la somma degli individui che in un dato

momento storico vivono nel territorio dello Stato, inclusi i non cittadini, gli stranieri resilienti in

Italia e gli apolidi, che fanno parte della popolazione, ma non del popolo.

Lo Stato-ordinamento e lo Stato-soggetto

Lo Stato, quale insieme di cittadini stanziati su un territorio e retti da un apparato organizzativo

“sovrano“, è da intendere come Stato-ordinamento, diverso da Stato-soggetto, o Stato-

apparato, ente pubblico territoriale dotato di personalità giuridica, che può essere identificato con

il vertice del potere esecutivo. Si può agire legalmente contro lo Stato-soggetto, ma non contro lo

Stato-ordinamento. Ad essere citato in giudizio sarà citato il Ministro competente ragione

materiae o, in situazioni particolari, il Presidente del Consiglio dei Ministri, come stabilito dalla

legge n. 117/1988.

La pluralità degli ordinamenti giuridici

Lo Stato-ordinamento italiano coesiste a livello internazionale con altri Stati e organizzazioni

internazionali, e a livello interno con altri ordinamenti giuridici. L’art. 7 della Costituzione afferma

l’indipendenza e sovranità dello Stato e della Chiesa cattolica, mentre l’art. 11, co. 2, prevede

limitazioni di sovranità necessarie a un ordinamento che assicuri pace e giustizia tra le Nazioni.

La teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici nasce nella prima metà del XX

secolo come reazione alla teoria statualistica del diritto e, dunque, all’idea che il diritto coincida

con il solo diritto dello Stato. Questo è evidente sia a livello sovranazionale, come nel rapporto tra

Stati UE e Unione Europea, che interno. Oltre allo Stato-soggetto, esistono Regioni ed enti locali,

riconosciuti dalla Costituzione come centri normativi, con la sovranità attribuita allo Stato e

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