Riassunto esame Istituzioni di diritto pubblico, Prof. Rodomonte Maria Grazia, libro consigliato Diritto costituzionale, Andrea Pisaneschi

Concetto di ordinamento giuridico

Distinguiamo un gruppo sociale come episodiche aggregazioni umane da un ordinamento giuridico dal fatto che quest’ultimo è un gruppo stabilmente organizzato secondo delle regole, che costituiscono il diritto di tale organizzazione. Stabilità nel tempo, regole vincolanti che disciplinano la vita del gruppo e sanzioni che ne regolino il rispetto sono quindi le caratteristiche predominanti. L’uomo tende infatti a relazionarsi con altri individui al fine di perseguire collettivamente degli interessi, per il cui soddisfacimento si rivela strumentale un insieme di regole e una rinuncia ad una parte della propria volontà al fine di favorire la collettività.

Il fine proprio del diritto è quindi la conservazione del gruppo sociale, attraverso la soppressione di eventuali conflitti emergenti. Tale finalità può essere perseguita indirettamente, mediante la tutela di determinati interessi individuali e regole che presiedono i rapporti (diritto privato) o direttamente mediante tutela di interessi generali (diritto pubblico).

Quando si instaura un rapporto tra soggetti che sulla base di regole comuni da luogo a vincoli reciproci, parliamo di norme giuridiche o diritto oggettivo. Ogni organizzazione produce ed è prodotta dal diritto, ma il rapporto tra questi due elementi è motivo di divaricazione in due teorie opposte: la teoria pura del diritto o normativistica di Hans Kelsen e la teoria istituzionalista di Santi Romani e Hauriou. Secondo la prima il diritto è una struttura costituita dal complesso di norme che qualificano una realtà sociale (ubi ius, ibi societas), mentre per la seconda un ordinamento non è solo un complesso di prescrizioni normative, ma sono queste che scaturiscono dall’organizzazione sociale. La seconda teoria in particolare apre le porte al riconoscimento di vari tipi di ordinamenti politici dal punto di vista tecnico, come quelli malavitosi. Questo accade perché non va legato necessariamente ad una gerarchia di valori, solo la natura dei fini (generali o particolari) ne effettua una distinzione.

Il fatto che ogni gruppo sociale stabile possa costituire un ordinamento giuridico incarna la teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici, che si basa appunto sulla socialità del diritto e prevede che lo Stato sia solo uno dei tipi di organizzazione sociale; in contrapposizione alle teorie della statualità del diritto secondo le quali solo lo Stato è autorizzato a porre norme giuridiche.

Caratteri della norma giuridica

La norma giuridica (o norma sociale) è la regola di comportamento sulla quale si fonda l’esistenza di un gruppo sociale organizzato e in quanto tale presenta caratteristiche precise indipendentemente dallo Stato. Innanzitutto è prescrittiva, che la distingue dalle leggi naturali descrittive, e richiede un’adesione esterna al soggetto, anziché interiore come richiedono invece le leggi morali. Quanto appena detto esplica il carattere dell’esteriorità secondo il quale la norma è esterna al soggetto ed ha per oggetto l’azione in quanto compiuta. Si tratta di regole strumentali all’attuazione degli interessi della collettività, per ciò stesso possono contrapporsi alla volontà del singolo ed essere imposte.

Inoltre presenta due caratteri sempre meno frequenti nella realtà giuridica: la generalità, ovvero applicabilità ad un numero indeterminato di destinatari perché regola categorie di fatti o comportamenti senza riferimento a situazioni o soggetti determinati, e astrattezza in quanto ripetibile per un tempo indeterminato. La norma dispone in via preventiva e ipotetica, disciplina categorie e non casi concreti. La differenza tra previo disporre e concreto provvedere si sta perdendo, è sempre più frequente l’uso di leggi provvedimento, destinate a soggetti singoli e determinati mediante provvedimenti concreti.

La positività-effettività coincide con la concreta efficacia della norma per come è vigente (capacità di incidere sulla realtà), che dipende dall’obbedienza dei destinatari. Infine l’ordinamento predispone i mezzi affinché la norma venga eseguita coattivamente (carattere della coercibilità), mentre riserva a chi non ha obbedito al precetto l’applicazione di una sanzione o misura punitiva.

L’ordinamento giuridico statale e i suoi elementi costitutivi

Il termine Stato può riferirsi ad una duplicità di concetti: stato comunità o ordinamento, che indica il gruppo complessivo, e stato apparato/persona/governo, che indica l’organizzazione governante. Generalmente può essere definito un ordinamento giuridico territoriale sovrano, perché è un ente politico costituito da un gruppo sociale indipendente a base territoriale fissa, stabilmente ordinato attorno a un centro di potere suo proprio che, mentre non dipende da nessuna autorità, si afferma al tempo stesso nell’ambito spaziale-temporale del gruppo, come superiore ad ogni altro possibile potere. Esso può assumere a contenuto della propria azione tutte le finalità che ritenga opportuno assumere.

Gli elementi costitutivi dello Stato sono: popolo, territorio e sovranità. In particolare territorialità e sovranità sono il dello Stato, a differenza di una collettività organizzata che accomuna tutti i proprium fenomeni di vita associata. Solo lo Stato è però qualificato dal possedere contemporaneamente questi tre elementi. Sulla base della teoria pura del diritto di H. Kelsen, cambia il modo in cui vengono considerati popolo e territorio, ovvero sfera personale e sfera spaziale di validità del sistema, mentre la sovranità indica che questa validità è originaria e si fonda sulla Grundnorm (norma ipotetica).

Nello specifico, con il termine popolo si indica l’insieme di coloro ai quali un dato ordinamento giuridico statale assegna lo status di cittadino, da cui derivano una serie di diritti e doveri. Si tratta di un gruppo sociale a fini generali, una collettività indipendentemente da razza, sesso o lingua; termine assai più comprensivo di “nazione”, che designa un concetto sociologico e un’appartenenza identitaria. Sono membri del popolo solo coloro che sono sottoposti in maniera permanente ad un potere illimitato ed esclusivo, caratteristica che lo distingue dalla popolazione (residenti o sottoposti anche occasionalmente all’autorità territoriale di uno Stato).

Il territorio invece costituisce lo spazio vitale e l’ambito o limite del potere statale (terraferma identificata dai confini, mare territoriale, piattaforma continentale, spazio aereo sovrastante).

Infine, l’ordinamento giuridico statale è sovrano in quanto originario (si autolegittima e stabilisce le sue fonti normative disponendone liberamente), esclusivo (non riconosce nessun ente o soggetto che sia a lui superiore), supremo e indipendente da qualunque potere esterno. La sovranità nella Costituzione italiana appartiene al popolo, che la esercita delle forme e nei limiti della Costituzione. Lo Stato è impenetrabile rispetto all’ordinamento internazionale a meno che non lo consenta.

Cittadinanza

L’acquisto della cittadinanza segue due principi: lo jus sanguinis e lo jus soli. Nel primo caso sono cittadini coloro che nascono da un cittadino di quello stato, tipico degli stati che vogliono mantenere viva un’identità che rischia di perdersi, mentre nel secondo ci si riferisce ai nati sul territorio, tipico degli stati che devono ancora formarsi. L’acquisto della cittadinanza in Italia è regolato dalla legge n. 91 del 1992 (che ha sostituito la precedente 555/1912), che prevede l’attribuzione automatica nel caso in cui il figlio, anche adottivo, nasca da padre o madre italiana, qualunque sia il luogo di nascita (jus sanguinis);

• Colui che è nato in Italia da genitori ignoti, apolidi o che non possa seguire la cittadinanza dei genitori secondo la legge dello Stato di appartenenza (jus soli);
• Lo straniero o apolide che abbia avuto un avo italiano per nascita, o che abbia prestato servizio militare o abbia assunto un impiego o carica pubblica per lo Stato italiano;
• Colui che abbia la residenza in Italia da almeno 2 anni e dichiari la volontà di acquistare la cittadinanza.

Su richiesta dell’interessato la cittadinanza è attribuita automaticamente agli stranieri nati in Italia che vi abbiamo risieduto legalmente senza interruzioni fino al raggiungimento della maggiore età se dichiarano di volerla acquistare entro un anno dalla suddetta data. Su richiesta dell’interessato è invece concessa con decreto del Presidente della Repubblica, sentito il Consiglio di Stato, su proposta del Ministro dell’Interno: al coniuge, straniero o apolide, di un cittadino italiano se risiede legalmente da almeno due anni dopo il matrimonio o dopo tre se residente all’estero (termini dimezzati in presenza di figli); e al cittadino di uno degli Stati membri dell’UE, dopo almeno 4 anni di residenza nel territorio della Repubblica.

Le cause ostative per l’acquisto della cittadinanza sono: l’aver riportato una condanna in Italia per delitti contro la personalità internazionale dello Stato o contro i delitti politici dei cittadini, l’aver subito in Italia una condanna che preveda pena non inferiore a 3 anni, l’essere stati condannati, anche all’estero ma con sentenza riconosciuta in Italia con pena superiore a un anno, la sussistenza di comprovati motivi inerenti alla sicurezza della Repubblica. In Italia la perdita della cittadinanza non può avvenire per questioni politiche (secondo l’art.22 della Costituzione), vi si può rinunciare stabilendo la propria residenza all’estero, o può essere dismessa automaticamente da parte dello Stato nel caso in cui il cittadino si rifiuti, dopo essere stato sollecitato di terminare lo svolgimento di funzioni non consone alle dipendenze di stati esteri.

La revoca della cittadinanza avviene solo per alcuni reati commessi da chi non sia cittadino per nascita (condannati in via definitiva per reati di terrorismo o sovvertimento dell’ordinamento costituzionale). Nella repubblica italiana è ammessa la doppia cittadinanza e si può riacquistare nel caso di perdita della cittadinanza in passato o di discendenti italiani entro un certo grado, risiedendo un anno nello Stato. Secondo l’articolo 20 del TFUE infine la cittadinanza dell’Unione si acquista in virtù del possesso della cittadinanza di uno degli Stati membri. Ciò comporta il riconoscimento di una serie di diritti, tra cui il riconoscimento dell’elettorato attivo e passivo nelle elezioni comunali e per il Parlamento europeo alle stesse condizioni dei cittadini dello Stato di residenza.

Forma di stato e forma di governo

In ogni organizzazione sociale il diritto disciplina tre grandi aree: le relazioni di natura verticale tra autorità e individui (autorità-libertà), quelle di natura orizzontale tra individui e quelle organizzative tra le autorità di vertice dotate di poteri pubblici. Le forme di stato possono definirsi come risultante delle prime due aree del diritto. Si distinguerà allora lo Stato feudale, assoluto, liberale, totalitario e costituzionale, utilizzando come parametri di riferimento le regole che pongono in relazione il potere con l’individuo e gli individui tra loro. La classificazione afferisce principalmente a quanto e come la libertà viene attribuita al soggetto privato.

Un ulteriore criterio di classificazione riguarda la distribuzione accentrata o decentrata del potere nel territorio (stati unitari, regionali, federali). Per definire la forma di stato bisogna tenere in considerazione gli elementi costitutivi dello Stato (popolo, territorio, sovranità) perché il mutamento di tutti e tre muta di conseguenza la forma di Stato. Se la forma di stato individua quelli che sono i fini prevalenti in un certo periodo storico, la forma di governo individua i mezzi per raggiungerli. I due concetti sono collegati: la forma di Governo appare come un riflesso del rapporto governanti-governati e concerne la terza area del diritto. Fondamentali per individuarla sono le norme costituzionali, tuttavia la modalità di distribuzione tra gli organi di vertice è anche conseguenza della struttura sociale, del sistema dei partiti e dei sistemi elettorali. Incide la presenza o meno del rapporto fiduciario, la separazione dei poteri e il check and balances, che esclude da un lato l’accentramento eccessivo dei poteri in capo ad un Organo costituzionale e dall’altro ne favorisce il controllo reciproco. La classificazione distingue le forme di Governo in forme pure (potere concentrato in un solo organo), miste (diversa possibile collocazione del potere tra gli organi) e dualiste. Inoltre sono classificate in: forma di governo parlamentare a preminenza dell’Esecutivo o dell’Assemblea, presidenziale, semipresidenziale e direttoriale.

Stato assoluto

Con lo Stato assoluto nasce lo Stato in senso moderno, come entità dotata di sovranità originaria, unitaria, suprema e incondizionata, incardinata nel Re. Deriva da un’evoluzione di quello feudale ed inizia a svilupparsi intorno al 1400, a seguito di un processo di accentramento di funzioni causato dalla necessità di gestire nuove entrate. Burocrazia, esercito e sistema tributario furono le fondamenta sulle quali nacque lo Stato moderno, come ente non più basato su strumenti di diritto privato, bensì su strumenti pubblicisti al fine di agire in ogni ambito della difesa pubblica. I sovrani eliminarono i poteri intermedi ed il Re divenne titolare della funzione legislativa ed esecutiva. Il potere giudiziario era esercitato da Corti e Tribunali, tuttavia costituiti su nomina diretta del re. Il sovrano godeva dunque di un potere illimitato, e il popolo ne era gerarchicamente subordinato e perciò suddito, con conseguente privazione dei propri diritti tutelabili.

Lo Stato assoluto si sviluppò in forme differenziate in Europa: in Francia vigeva un pieno assolutismo monarchico che oscurava totalmente la nobiltà, in Germania era più frazionato poiché la struttura del Sacro Romano Impero si divise in numerosi staterelli, mentre in Inghilterra si affermò in modo più moderato, infatti continuarono ad esistere strutture intermedie feudali. Una variante dello Stato assoluto è lo stato di polizia, in cui il monarca non è titolare di un potere illimitato e lo Stato consente la tutela dei diritti fiscali.

Stato liberale

Dopo la rivoluzione francese e l’esperienza napoleonica conclusasi con il Congresso di Vienna, in Europa tornarono le monarchie e nacquero le forme di Stato liberali, sulle quali si fonderà lo Stato contemporaneo. La sovranità si sposta nelle mani della nazione e non più del re. Lo Stato liberale si fonda sull’esistenza di una base sociale omogenea come la classe borghese (monoclasse). L’affermazione di quest’ultima portò all’imminente necessità di partecipare attivamente alla vita politica per tutelare i propri interessi riguardo ad alcuni diritti fondamentali, in particolare libertà economiche.

Nacquero a tal proposito le carte costituzionali ottocentesche come accordi tra il Sovrano e la borghesia, attraverso i quali il Sovrano limitava alcuni suoi poteri a vantaggio di quella classe sociale. Si trattava di carte concesse dal Sovrano e negoziate tra le due parti. Esse enunciano i diritti ai quali la borghesia era interessata e determinano l’organizzazione del potere, fondandosi sul principio rappresentativo (rappresentazione in Parlamento a suffragio ristretto esclusivamente per la classe borghese) e sulla separazione dei poteri. Da questi elementi deriva anche la qualificazione dello Stato liberale come Stato di diritto, intendendosi come quella forma di Stato nella quale gli atti del potere pubblico devono rispettare la legge e possono essere dichiarati invalidi se ciò non accade. Non si fonda più sull’autorità del Sovrano, ma sulla supremazia della legge in quanto espressione di un organo rappresentativo.

Lo Stato liberale infine non è interventista: la borghesia economica voleva che lo Stato non intervenisse nelle libertà economiche alla quale era interessata. Le libertà del singolo sono definite libertà dallo Stato o negative, nel senso che il contenuto sta nella sua intangibilità da parte dello Stato (nessun potere può contraddire la volontà del legislatore) e nel suo realizzarsi attraverso il non intervento del potere pubblico.

Stato sociale costituzionale

Dopo la seconda guerra mondiale i principi della democrazia pluralista ispirarono gran parte degli Stati che dovevano darsi un nuovo assetto costituzionale, così nacque lo Stato sociale o Costituzionale, considerato l’evoluzione di quello liberale. Essi sono definibili sia “costituzionali” che “sociali” poiché i fini dello Stato sono improntati a rimuovere le diseguaglianze tra cittadini, tutelando le minoranze. La base giuridica di garanzia dei diritti si sposta alla Costituzione, con forza superiore rispetto alla legge. Nascono dunque le Corti costituzionali, che hanno il compito di controllare la legittimità della legge rispetto alla Costituzione. Si tratta di Costituzioni rigide, ossia la cui modifica in alcune parti è possibile solo con la partecipazione della maggioranza, attraverso un procedimento aggravato. Il nuovo assetto si fondava sul principio della separazione dei poteri, sul principio rappresentativo (suffragio universale), sulla legge come uno degli strumenti di garanzia dei diritti e sull’esistenza di libertà sia negative, sia positive (caratterizzate da...)