Riassunto esame Diritto pubblico, Prof. Golino Claudia, libro consigliato Istituzioni di diritto pubblico, Tania Groppi, Andrea Simoncini

Diritto pubblico - Claudia Golino

Capitolo 11.1 Il concetto di diritto

Il diritto deriva dalla parola “dirictum” (dirigere: eseguire un movimento in linea retta), ed è un complesso di norme e regole con provvedimenti espressi o vigenti per consuetudine che regola la vita di una comunità o definisce i rapporti tra quelli di comunità estranee. È inoltre una sfera garantita di facoltà e pretese che il soggetto può vantare nei confronti di tutti o alcuni ed è una forma di organizzazione che può e deve essere rispettata.

La nostra vita si svolge in un mondo di norme - cit. Norberto Bobbio

Il diritto è una forma di organizzazione sociale (una via di mezzo tra leggi fisiche e leggi morali) ed è prodotto dallo Stato (ma non solo), poiché ogni comunità ha bisogno di regolare la propria convivenza. Alcune norme vengono assimilate fino a che non ci si accorge più quasi della loro presenza, essendo abituati a vivere in una fitta rete di regole di condotta. Queste norme trasformano quella che è una comunità di persone in una società.

Ogni società ha bisogno di dotarsi di regole e il processo educativo si svolge mediante l’insegnamento di queste regole. Non può esistere una società che non senta il bisogno del diritto. È importante rendersi conto di quanto è fondamentale il diritto e il “normativo” nelle nostre vite. Le regole e i precetti, che siano morali o religiosi, sono proposizioni che hanno come fine quello di influenzare il comportamento degli individui verso un determinato obiettivo. Le norme quindi attengono alle ragioni dei comportamenti umani.

Le regole giuridiche si distinguono dalle regole morali o religiose perché esprimono forme di organizzazione. Santi Romano (principale esponente dei giuristi istituzionalisti) diceva che il diritto è un ordinamento giuridico, e all’interno dell’ordinamento giuridico devono esserci delle regole/norme che vanno rispettate: il diritto può funzionare solo se c’è un gruppo umano organizzato (plurisoggettività) e deve esistere un’organizzazione incaricata di produrre queste norme e di farle rispettare (istituzione). Non solo possono essere rispettate, ma devono esserlo.

1.6 Le sanzioni

Esistono quindi delle procedure che tramite un sistema di sanzioni (dette coercitive) puniscono coloro che non rispettano le regole, è il meccanismo tramite il quale si incentiva a rispettare. Le regole per essere giuridiche devono essere osservate, il che significa che le persone le devono rispettare ma dall’altra parte deve esserci qualcosa che assicuri questo rispetto, indipendentemente dall’adesione delle persone che possono considerare le norme ingiuste o svantaggiose.

1.7 Tra positivismo e giusnaturalismo

Non esiste solamente il diritto oggettivo, ossia l’insieme di norme che vincolano gli individui che vivono all’interno di una certa comunità, ma vi è anche il diritto soggettivo che esiste quando c’è una norma che lo riconosce, ossia quando c’è un diritto oggettivo che lo riconosce, ed è una posizione giuridica oggettiva in capo al soggetto che è tutelata dalla legge: è il potere di assumere un determinato comportamento nei confronti dei propri interessi, quindi pretese e diritti nei confronti delle altre persone.

Secondo il positivismo giuridico (1800) non esiste altro diritto oggettivo che quello posto da chi ne ha l’autorità, e i diritti soggettivi sono solo quelli qualificati come tali dal diritto oggettivo. Quindi i diritti soggettivi sono riflessi dei diritti oggettivi. Questo rischia di trasformarsi in pura obbedienza della legge, come accade nei regimi autoritari.

Secondo il giusnaturalismo (…-1600) il diritto non è riconducibile alle sole leggi umane poiché è legato alla natura dell’uomo dalla quale si possono desumere dei principi sui quali basare le regole. Quindi esiste una distinzione tra chi dice che il diritto venga prima della natura umana e chi dice che esista solo quello posto. (Esempio di Antigone). Il giusnaturalismo però pone in essere il problema dell’individuazione delle leggi di diritto naturale.

1.8 Pluralità degli ordinamenti giuridici

Un ordinamento giuridico è un gruppo umano caratterizzato dall’avere un’organizzazione ed è connotato da tre elementi: un gruppo di soggetti, un apparato organizzativo e dalle norme giuridiche. Poiché il diritto è l’ordinamento su una società, e ogni ordinamento giuridico è un’istituzione, lo Stato è un ordinamento giuridico, che può comprendere anche altri ordinamenti più piccoli. Il che significa che ogni istituzione è un ordinamento e ci sono pari ordinamenti e pari società (istituzioni o piccole società).

Di conseguenza, se una società muta, muteranno anche le regole e i principi che la organizzano poiché ogni ordinamento giuridico è situato in delle precise coordinate spazio-temporali. Inoltre, lo Stato moderno è solo uno dei possibili ordinamenti giuridici, poiché ci può essere civiltà organizzata a livello giuridico ma non a livello formale, e anche perché è evidente che gli ordinamenti giuridici statali devono fare sempre i conti con altri ordinamenti giuridici. Lo Stato è quindi il sistema giuridico che condiziona la vita dei cittadini che ci vivono all’interno.

1.9 Il diritto pubblico

Il diritto pubblico si riferisce allo Stato ed è un insieme di norme che ha come oggetto l’ordinamento giuridico dello Stato (publicus, populus) e quindi riguarda la sfera della collettività:

• Plurisoggettivo: comprende un gruppo di soggetti e prevede delle norme che individuano chi sono i membri dell’ordinamento giuridico di riferimento e prevede norme che regolano i rapporti tra gli individui dell’ordinamento giuridico (questo comprende il diritto privato).
• Apparato organizzativo: le norme sulle istituzioni individuano gli organi e disciplinano i loro poteri, coinvolge anche norme che regolano i rapporti tra le istituzioni e i cittadini (soggetti dell’ordinamento).
• Norme giuridiche: possiede delle norme sulla normazione, ossia sulla capacità e sui provvedimenti per produrre le regole e sui rapporti dello Stato con altri ordinamenti giuridici.

Le norme del diritto pubblico (i rapporti sono diseguali) e privato, regolato dal codice civile, (i rapporti sono paritari) si differenziano per l’oggetto della disciplina, nelle norme del diritto pubblico compare sempre lo Stato, che è collocato in una posizione di supremazia. Questa ripartizione può mutare poiché un oggetto che oggi è collocato nel diritto pubblico, può domani collocarsi nel settore del diritto privato (esempio: 1993 contratti di lavoro che passano dal pubblico al privato).

Il diritto pubblico si divide in diversi rami, come diritto penale, diritto ecclesiastico, diritto amministrativo, diritto processuale, amministrativo, costituzionale.

Capitolo 22.1 Lo Stato: 2 diverse definizioni

1. Lo Stato è un’organizzazione sociale dotata di un complesso di norme a finalità generali, è sempre posto in una posizione di supremazia rispetto a chi gli è sottoposto. È un ordinamento giuridico che esercita un potere sovrano su un dato territorio a cui sono subordinati soggetti che appartengono ad esso. Lo Stato è un ordinamento giuridico a fini generali, ossia che può perseguire qualsiasi finalità propria del gruppo umano di riferimento e non ha interesse settoriale.

2. Lo Stato è una particolare forma storica di organizzazione e potere politico sviluppatasi in Europa tra il XV e il XVII secolo. È l’organizzazione del potere politico nella quale si realizza il monopolio della forza legittima su di un territorio in cui vive una popolazione. Il potere politico è quindi un potere sociale utilizzato tramite l’uso della forza per convincere i soggetti a tenere determinati comportamenti. Lo Stato è una forma di organizzazione del potere politico. Definizione di Max Weber.

Gli elementi principali dello Stato sono il popolo, il territorio, e il potere sovrano/sovranità e sono i tre elementi citati in ogni definizione. Territorio (elemento costitutivo ed è la sfera spaziale nella quale si esplica il rispetto delle norme giuridiche) e popolo sono presenti anche in altre forme di ordinamenti, infatti la sovranità è l’elemento che più contraddistingue lo Stato.

La sovranità

Occorre definire un aspetto interno e uno esterno, e queste due facce sono sintetizzate nell’articolo 7 della Costituzione (lo Stato e la Chiesa cattolica sono ciascuno nel proprio ordine, indipendenti (aspetto esterno) e sovrani (aspetto interno)). È sovrano quell’ordinamento, o quello Stato, che ha la capacità originaria e indipendenza (che non deriva da un altro Stato) e la capacità di escludere ingerenze esterne, non permettendo a nessuno di ingerire col proprio potere ed esercitare la sovranità al suo posto (esempio: ciò che sta facendo la Russia e Ucraina).

Esso è quindi superiorem non recognoscens. Gli ordinamenti giuridici esterni sono definiti extrastatali e richiamano gli altri Stati. Ad esempio, l’Italia limita la propria sovranità in nome di un ordinamento che assicuri pace e giustizia tra nazioni.

Gli ordinamenti giuridici interni allo Stato definiti come infrastatali sono quelli regionali e locali come comuni, religioni e varie forme di vita associata. La sovranità interna è riconducibile al concetto di supremazia (potestà suprema sciolta da leggi) ossia che lo Stato regola se stesso anche da dentro e può porre comandi giuridici vincolanti nei confronti di tutti i soggetti dell’ordinamento.

2.2 La forma di Stato

Sotto il piano prescrittivo, lo Stato è l’insieme degli elementi che descrivono le finalità per le quali lo Stato esiste, sotto il piano descrittivo corrisponde invece alle sue modalità di organizzazione, il suo assetto, assieme agli elementi fondamentali esteriori che servono a coglierne l’essenza.

1. Definizione giuridica: modo in cui si distribuisce la sovranità personalmente e territorialmente, ossia rispetto a popolo e territorio. Sulla base di questa definizione, riferendosi al popolo, si individuano due forme di Stato: quello autoritario (in cui la sovranità è concentrata in un unico soggetto, che sia un unico partito o un’unica persona) e quello democratico (in cui la sovranità è distribuita su tutto il popolo).

Riferendosi al territorio si può distinguere lo Stato federale (la sovranità è distribuita sul territorio e ci sono due livelli, la Federazione e gli Stati membri. Nella Confederazione di Stati invece i componenti rimangono titolari della sovranità) da quello unitario (la sovranità non è distribuita sul territorio ma spetta solo allo Stato centrale, anche in questo tipo di Stato può essere lasciata autonomia decisionale per enti territoriali e comunità e questa tipologia è detta Stato decentrato. Lo Stato regionale invece, che è una sottospecie dello Stato decentrato, riconosce alle regioni la potestà legislativa).

2. Definizione storica: definizione legata ai rapporti che esistono tra l’esercizio dell’autorità e lo spazio della libertà, quindi tra chi è al potere e chi è soggetto a quel potere considerando che l’insieme degli obiettivi e delle finalità sono scritti nella Costituzione.

2.3 Come nasce lo Stato moderno?

È un’organizzazione giuridico-sociale che si afferma tra XV e XVII sec. in Europa e si fonda su tre pilastri: territorio, popolo, sovranità. Nasce come reazione al contesto nel quale il potere era organizzato secondo gli assetti dell’ordinamento feudale o patrimoniale, che non riusciva più ad avere influenza sui territori a causa dell’Impero e della Chiesa. Da un punto di vista di esercizio di potere esistevano regole particolari che favoreggiavano i pochi, poiché secondo l’ordinamento patrimoniale, il popolo e il territorio erano parte del patrimonio personale del re.

Nonostante questo, la società feudale era complessa e varia e molte città e religioni producevano norme giuridiche autonome (fenomeno detto particolarismo giuridico) ai quali il sovrano non riusciva a imporre un diritto uniforme. Come reazione a tutto ciò, nasce l’idea di Stato. È legato al sistema dei commerci e dei trasporti come sviluppo economico poiché è connesso allo sviluppo economico-sociale della società, che punta al commercio e ai trasporti poiché prima la società si basava su un’economia chiusa basata su agricoltura e autoconsumo.

Lo Stato moderno ruoterà attorno all’idea di uno Stato fiscale, un apparato pubblico che diventa un elemento centrale per lo sviluppo dello Stato, e si inizierà a dotare di apparati amministrativi (e di funzionari che raggiungono ogni angolo di territorio per ottenere il pagamento dei tributi) per far pagare i tributi ai cittadini: uno degli obiettivi era di ottenere fondi per poter sostenere i costi delle guerre, che erano aumentati a causa della scoperta della polvere da sparo. Di conseguenza, si investì nella ricerca tecnologica per la balistica e per la costruzione di nuove strutture difensive. Grazie a queste imposte si poteva costruire un esercito formato da professionisti alle sue dipendenze.

2.4 Lo Stato assoluto

Lo Stato assoluto nacque tra il XV e il XVII secolo e tramontò nel XVIII, alla fine della Rivoluzione francese. Il potere era concentrato nelle mani del sovrano e dei suoi apparati amministrativi (nel quale non c’è legittimazione del popolo e in cui tutto il potere è concentrato nelle mani del re, al quale spetta la carica per successione) il sovrano divenne il perno centrale dello Stato e venne creata la prima forma di burocrazia. La legittimazione del potere era di tipo trascendente e dinastico, quindi il potere era preso dal figlio come erede del sovrano e per il volere divino. Lo Stato assoluto perseguiva l’affermazione della propria potenza e sovranità interna ed esterna.

Lo Stato assoluto viene definito anche come Stato per ceti a causa del particolarismo giuridico, e la Costituzione dello Stato assoluto è la risultante dei rapporti tra la monarchia e i ceti che caratterizzavano il particolarismo giuridico dell’ordinamento feudale.

Nacque quindi lo Stato di polizia (che coincide con il periodo del dispotismo illuminato) e aveva come obiettivo l’affermazione della potenza dello Stato su un territorio, infatti non cambiò il modo di organizzare il potere, ma aveva come finalità anche il benessere dei sudditi (la differenza tra un cittadino e un suddito è che un cittadino partecipa alla vita decisionale dello Stato attraverso il voto, il suddito invece è un soggetto passivo di ciò che lo Stato decide). Si accentuò quindi l’interventismo, ma tali trasformazioni non furono sufficienti a soddisfare le esigenze che emersero a seguito della trasformazione sociale e industriale, quindi vi fu l’avvento dello Stato liberale di diritto.

2.5 Lo Stato liberale di diritto

Lo Stato liberale di diritto nasce nel 1789 in Francia a seguito della Rivoluzione francese e dopo essersi consolidato, nel XX secolo entra in crisi a causa di una trasformazione economica-sociale, ossia l’ascesa della borghesia/classe lavoratrice come unica classe politicamente attiva. Lo Stato liberale si riferisce alla finalità perseguita dai poteri pubblici. Lo Stato di diritto descrive i diritti individuali dei cittadini che vanno garantiti e gli strumenti utilizzati. L’individuo è quindi titolare di diritti naturali che lo Stato deve garantire non solo nei confronti degli altri uomini ma anche rispetto al potere pubblico.

La borghesia chiedeva assetti istituzionali e regole chiare che garantissero le libertà economiche e di portare avanti idee imprenditoriali senza l’attitudine interventista dello Stato assoluto. Chiedeva inoltre di partecipare alla gestione del potere e le finalità di questa forma di Stato sono scritte in particolare nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789 che descrive che il fine di ogni associazione politica è quello di conservare i diritti naturali dell’uomo quali la proprietà, la libertà, la sicurezza e la resistenza all’oppressione. Quindi si cercano finalità che stavano a cuore alla classe borghese, tanto da essere definito come Stato monoclasse poiché solo una classe sociale era politicamente attiva.

2.6 Gli strumenti dello Stato liberale di diritto

Gli strumenti giuridici utilizzati per garantire uno Stato liberale di diritto sono il principio di legalità, la nozione moderna di Costituzione e il principio di separazione dei poteri. Secondo il principio di legalità (rule of law) ogni atto dei pubblici poteri deve trovare fondamento all’interno di una norma giuridica e deve anche trovare dei limiti. La legge è l’atto principe che guida l’esistenza di un determinato potere e la possibilità di esercitarlo, quindi è il diritto che crea il potere perché il potere opera nel rispetto delle norme giuridiche.

Esiste la possibilità di esercitare un potere pubblico e posso farlo perché lo decide la legge, determina origine del potere e modalità nelle quali si può esercitare. La legittimazione del potere è di tipo legale-razionale: i titolari del potere sono tali perché una norma giuridica a...