Riassunto esame Diritto costituzionale , Prof. Cardone Andrea, libro consigliato Diritto costituzionale e pubblico, Paolo Caretti, Ugo De siervo

Capitolo I: Caratteri fondamentali dell'ordinamento giuridico

Il diritto e la società

Il diritto è un complesso di regole di condotta che disciplinano i rapporti tra i membri di una certa collettività, in un dato momento storico. Vi è un nesso strettissimo fra fenomeno giuridico e fenomeno sociale ('ubi jus, ibi societas'). Il fenomeno giuridico consiste nella nascita di un complesso di regole che si applicano all'interno di un aggregato sociale, entro una determinata sfera territoriale, attraverso un'organizzazione dotata di un minimo di stabilità, mentre possono essere assai vari i fini e i contenuti delle norme che quelle regole contengono.

Lo Stato è un'entità che si colloca in una posizione di supremazia rispetto a tutti i soggetti individuali e collettivi, rivendicando l'origine del proprio potere (sovranità) e che dispone della forza legittima necessaria per assicurare la sopravvivenza e lo sviluppo del gruppo sociale che ne ha determinato la nascita. Partecipa alla formazione di altre regole di comportamento dirette a disciplinare i rapporti con gli altri stati con i quali intrattiene relazioni sia pacifiche sia ostili. Esiste una netta distinzione tra regole del diritto statale e altre regole pure attinenti al comportamento dei membri di una data comunità, come le regole religiose, morali o filosofiche: le prime sono legate a eventi storici concreti e sono caratterizzati dalla coattività (esistono meccanismi sanzionatori in caso le stesse venissero violate). Le seconde sono legate a valori trascendentali e la loro accettazione è volontaria. Spesso si condizionano a vicenda (es. neminem laedere) -> conferma storicità del diritto (dipende dall’evoluzione culturale, economica e sociale).

Diritto consuetudinario e diritto scritto

Una delle caratteristiche specifiche del diritto statale è l’effettività (è certa la loro osservanza), con il quale si intende che una regola di diritto può considerarsi esistente quando i membri della società le riconoscono un valore obbligatorio e colleghino alla sua violazione la nascita di determinate sanzioni. La seconda caratteristica è quella della certezza del diritto* (ciò viene assicurato da organi istituzionali con funzioni giurisdizionali, come i tribunali, che affermano il diritto, dichiarano cioè qual è il diritto applicabile al caso concreto. È certo quando lo dice il giudice). La terza caratteristica è quella della relatività del diritto, che sta a indicare come le regole di diritto possano avere un contenuto mutevole a seconda della comunità sociale a cui si riferiscono, a seconda dei fini che si propongono di raggiungere, e a seconda delle esigenze e dei diversi problemi che lo sviluppo di una società propone. Il diritto trova legittimazione in un elemento soggettivo = riposa infatti sulla credenza collettiva che l’osservanza di tali regole sia indispensabile al funzionamento della comunità. È per questo che se ne pretende l’osservanza da parte di terzi.

*In realtà è un dogma, non è proprio così: ci sono limiti in cui incappa es. questioni di biodiritto.

Il contenuto delle norme giuridiche

La regola o norma giuridica è la regola di comportamento obbligatoria per tutti i componenti di una determinata società. Per imporre un determinato comportamento è necessario avere prima determinato quali fatti si intende regolare (fattispecie astratta) e quali sono gli effetti (effetti giuridici) che si intendono riconnettere a tali fatti. La fattispecie astratta può consistere in un'attività, espressione della volontà dell'uomo (i c.d atti giuridici, come un contratto) o in un evento preso in considerazione di per sé, e non in quanto legato a una manifestazione di volontà (i c.d fatti giuridici, come la nascita o la morte). Gli effetti giuridici che conseguono obbligatoriamente al verificarsi in concreto della fattispecie astrattamente prevista sono: i doveri, gli obblighi e gli oneri —> rientrando nelle posizioni soggettive si svantaggio (effetti giuridici che attribuiscono ai destinatari della norma un obbligo da svolgere).

Le posizioni soggettive di vantaggio sono invece attività che un terzo è chiamato, nel rispetto della norma giuridica, a svolgere e da cui traggo beneficio/sono il destinatario di quella determinata attività. Distinguiamo, nell’ambito delle posizioni soggettive di vantaggio, il diritto soggettivo dall’interesse legittimo/semplice.

• Diritti assoluti = l’interesse individuale è tutelato dall’imposizione di obblighi destinati a una pluralità indistinta di soggetti (es. obblighi che seguono violazione del diritto di proprietà sono destinati a soggetti generici);
• Diritti relativi = l’interesse individuale è tutelato dall’imposizione di obblighi a soggetti specifici (es. gli obblighi del debitore nei confronti del debitore).

L’interesse legittimo non mi tutela in quanto individuo ma in quanto facente parte della collettività es. norma che disciplina svolgimento imparziale di un concorso pubblico. L’interesse legittimo è quello che ogni cittadino vanta nei confronti della pubblica amministrazione affinché questa svolga in modo corretto, efficiente e imparziale i propri compiti. Esiste poi l’interesse semplice, che è invece un interesse che ancora non è stato preso in considerazione dalla legge, ma potenzialmente, in un futuro, potrebbe. Es. interesse ad avere le strade cittadine belle e pulite.

I soggetti giuridici

I soggetti giuridici sono coloro cui le norme intendono rivolgersi nell'attribuire diritti o nell'imporre obblighi. Essi sono innanzitutto le persone fisiche (non è sempre stato così, pensa ai servi). L'articolo 1 del codice civile stabilisce che ciascuna persona fisica è dotata della capacità giuridica (idoneità ad essere titolari di diritti e destinataria di obblighi) fin dal momento della nascita. Vedersi riconosciuta una posizione giuridica soggettiva non significa necessariamente essere idoneo a svolgere in concreto le attività che si riconnettono a tali posizioni (es. in caso di infermità mentale, minore età) -> questo perché affinché tu possa esercitare determinate attività devi possedere la capacità di agire, in tal caso il tutto ricade sui tutori del soggetto.

Accanto alle persone fisiche esistono le cosiddette persone giuridiche, come ad esempio una pluralità di persone che danno vita a un'organizzazione al fine di perseguire una finalità comune. Tra le persone giuridiche si distinguono quelle private da quelle pubbliche (ad esempio lo Stato). Tra i soggetti giuridici vanno annoverati tutti quei fenomeni associativi (le cosiddette associazioni di fatto) che, pur privi di un riconoscimento pubblico (non essendo quindi dotati di personalità giuridica) sono tuttavia destinatari di alcune norme giuridiche es. gran parte dei sindacati o dei partiti.

Il concetto di ordinamento giuridico e la pluralità degli ordinamenti giuridici

Ordinamento = sistema di regole di diritto e apparati organizzativi che ne assicurano la produzione e l’osservanza. Ogni ordinamento si pone degli scopi, dei fini da perseguire. Tanti sono i fini che possono spingere gli individui ad organizzarsi e aggregarsi = pluralità degli ordinamenti giuridici. Le differenze tra gli ordinamenti nascono in relazione al rapporto tra loro stessi e il gruppo sociale che ad essi si richiamano. A seconda dei fini che l’ordinamento si propone riconosciamo:

• Ordinamenti generali/politici -> finalità più ampia ('bene comune'). Tra questi riconosciamo poi gli originari la cui sovranità è legittimata da loro stessi (es. Stato), e i derivati che ripetono i loro poteri da ordinamenti a loro sovraordinati es. comuni delle regioni. I fini a cui il nostro ordinamento tende sono espressi dalla costituzione (programmatica).
• Ordinamenti particolari -> delimitati a un certo settore.

Più ordinamenti possono convivere nello stesso spazio-tempo. Questo è un fattore di complicazione perché si incorre in anomalie normative = scontri tra ordinamenti giuridici differenti (ma possono avvenire anche all’interno del medesimo). Si ovvia a questo problema affidando all’ordinamento statuale il compito non solo di regolare i rapporti tra singoli membri della comunità ma anche tra i vari ordinamenti (sia in ambito interno che esterno, se si considera il piano internazionale).

Stato

Lo stato è un ordinamento giuridico caratterizzato da due aspetti: insieme degli organi istituzionali per l’esercizio del potere pubblico (stato-apparato) e l’insieme di persone che animano il suddetto apparato (stato-comunità).

Elementi essenziali dello Stato

• Popolo = persone legate da un vincolo riconosciuto es lingua
• Territorio = insieme di confini fisici sul quale il popolo vive, ed entro cui si esprime la sovranità. NB non si considera la permanenza di un popolo per occupazioni a fini bellici.
• Governo (senso lato) = l’insieme dei centri di potere.

Queste cose si uniscono/ruotano intorno alla tradizione, costituiscono l’identità di un popolo. Parleremo dunque del 'tedesco' come lavoratore, dello svizzero come banchiere ecc… (stereotipi).

Cittadinanza

Testimonia l’appartenenza dell’individuo allo Stato-nazione. Non può essere revocata (art 22 Cost. ITA) per motivi legati al fascismo (Ricorda il discorso di Piero Calamandrei). Ha ormai perso il suo significato storico (carattere identitario), in virtù del pluralismo (etnico, culturale e religioso) che ha seguito i fenomeni migratori caratterizzanti del nuovo secolo.

Sono stati invertiti i meccanismi di predicazione: Da SEI ITALIANO -> HAI LA CITTADINANZA a HAI LA CITTADINANZA -> SEI ITALIANO. Il popolo non è più definito dalla cittadinanza.

La legge sulla cittadinanza è la legge n.91 del 1992. La disciplina legislativa contempera il principio fondamentale, in materia di attribuzione della cittadinanza, che è quello del diritto di sangue (ius sanguinis), il diritto del territorio dove si nasce (ius soli) e infine con gli altri due del diritto di scelta (ius electionis) e della comunicabilità del diritto di cittadinanza di un membro della famiglia all’altro (iuris communicatio).

• Iuris sanguini = acquista la cittadinanza il figlio, anche adottivo, di madre o padre in possesso della cittadinanza italiana, qualunque sia il luogo della nascita.
• Iuri soli = colui che è nato da genitori ignoti o apolidi o che è nato in Italia da cittadini stranieri, non ottenga la cittadinanza dei genitori sulla base della legge degli stati cui essi appartengono, prendono la cittadinanza italiana.

Vi sono altri metodi di acquisto della cittadinanza ovvero quelli che prevedono una richiesta dell’interessato. Es. uno straniero residente in Italia che ne può richiedere la cittadinanza dopo 10 anni di residenza stabile.

Art 1.11 legge 94/2009 prevede che il coniuge straniero possa ottenere la cittadinanza quando, dopo il matrimonio, risieda legalmente almeno due anni in Italia, oppure dopo tre anni dalla data del matrimonio se risiedente all’estero. Fino a quel termine non vi deve essere annullamento, scioglimento o separazione dei coniugi.

La perdita della cittadinanza può avvenire o per rinunzia o automaticamente. Per quanto riguarda il riacquisto della cittadinanza esso può avvenire:

• Nel caso in cui l’interessato presti servizio militare o accetti un impiego alle dipendenze dello Stato italiano e dichiari di volerla riacquistare.
• Su richiesta dell’interessato che si stabilisca nel territorio della repubblica entro un anno dalla dichiarazione.
• Nel caso in cui l’interessato risieda da un anno nel territorio della repubblica.
• Nel caso in cui l’interessato abbia abbandonato il rapporto di dipendenza con uno stato estero che aveva determinato la perdita della cittadinanza e risieda da 2 anni nel territorio della repubblica.
• Su richiesta degli interessati per coloro che siano stati cittadini italiani residenti nei territori facenti parte dello stato italiano successivamente ceduti alla repubblica jugoslava, nonché per i loro figli e discendenti in linea diretta che siano di lingua e cultura italiana.

Vi è poi un altro tipo di cittadinanza infatti accanto alla nozione di cittadinanza nazionale vi è adesso una nozione di cittadinanza europea che si acquista in virtù del possesso della cittadinanza di uno degli stati membri e comporta il riconoscimento di una serie di diritti come il soggiorno e la circolazione in tali stati ma anche diritti di tutela da parte delle autorità diplomatiche di uno qualunque degli stati membri qualora il cittadino europeo si trovi sul territorio di un paese terzo, il diritto di rivolgere petizioni al parlamento europeo. Nonché il diritto a rivolgersi alle stesse istituzioni e agli organi consultativi dell’Unione in una delle lingue dei trattati e di ricevere una risposta nella stessa lingua.

Caratteristiche degli ordinamenti

• Si articolano in centri di potere: organi ai quali vengono attribuite determinate funzioni che producono determinati effetti.
• Rilevanza: tra le norme che lo compongono ce ne sono alcune che ti dicono cosa è rilevante e cosa no per l’ordinamento stesso = se una regola non è menzionata, non è rilevante, dunque non ne posso pretendere né la certezza di applicazione al caso concreto, né l’effettività.
• Non ci sono lacune: se non c’è, non è rilevante. L’ordinamento giuridico è completo da sé.
• Predispone garanzie con lo scopo di tutelarsi, perpetuare la sua vita e difendersi da attacchi che potrebbero essere apportati contro di esso —> è vivo. Ostacolo: 1. O educa 2. O si modifica 3. O espelle competenza ostile —> adattamento o rigidità (=quindi o muore ordinamento o viene espulsa parte avversa).

Ordinamenti giuridici di "common law" e di "civil law"

Focalizzandoci solo sullo scenario europeo: fino a qualche tempo fa si potevano individuare tre modelli diversi di ordinamento giuridico: ordinamenti di common law, ordinamenti di civil law e ordinamenti di diritto socialista. Quest'ultimo risulta ormai superato o comunque in via di radicale trasformazione. I due modelli precedenti hanno avuto in Europa fortune diverse ma si condizionano a vicenda (legal transplant): mentre l'ordinamento inglese viene individuato come appartenente al common law, tutti altri ordinamenti appartengono a quello della civil law.

L'elemento differenziale di fondo tra i due modelli attiene ai modi di produzione delle norme giuridiche e ai soggetti che ne sono coinvolti. La caratteristica principale degli ordinamenti di common law è quella di basarsi su un tessuto di regole molte delle quali non scritte (consuetudinarie, decisioni giurisprudenziali). La funzione dei giudici non è solo quella di applicare la regola scritta, perché la sentenza del giudice acquista un valore normativo -> stare decisis. La dialettica partitica non riguarda esclusivamente parlamento e governo, ma si articola conferendo ampio spazio alla figura del Giudice. Negli ordinamenti di civil law la norma giuridica viene considerata tale solo se contenuta in atti a cui lo stesso ordinamento riconosce la capacità di produrre regole di questo tipo. Il ruolo del giudice è solo quello di interpretare la regola giuridica scritta e di applicarla al caso concreto -> vedi rapporto patologico legislatore-giudice a causa dei problemi legati alla rappresentanza e all’oscurità delle leggi, le interpretazioni ecc…

Le fonti del diritto e i principi che ne regolano i rapporti (accenni e rinvio)

Le norme nascono attraverso due distinti meccanismi:

• Mediante l'attribuzione a certi organi del potere di creare il diritto -> fonti-atto (la legge del Parlamento o il regolamento del Governo);
• Mediante riconoscimento di valore giuridico a regole che nascono da certi fatti o comportamenti umani -> fonti-fatto es. generalmente le norme internazionali.

Ciascuna fonte risulta dotata di un grado di intensità differente. Le fonti risultano ordinate in un sistema (sistema delle fonti). Il principio fondamentale alla base di questo sistema è quello gerarchico, che ordina le varie fonti normative lungo una immaginaria scala gerarchica posizionando sul gradino più alto le fonti dotate di maggiore forza e poi, via via quelle con forza minore. La costituzione traccia il quadro di riferimento generale, cui tutte le altre regole di diritto che operano in un determinato ordinamento devono uniformarsi.

Si dice che la costituzione è rigida perché non può essere modificata da nessun'altra fonte normativa di livello inferiore (in quanto destinata a perdurare nel tempo, stando alla visione dei costituenti). Un altro principio importante è quello della competenza: regola i reciproci rapporti tra le diverse fonti normative dell’ordinamento. Sulla base di questo principio non si fa più riferimento alle regole di diritto bensì all’organo titolare del potere di emanare le stesse -> es. tra stato e regione, le rispettive norme hanno pari forza gerarchica, in caso di antinomia normativa prevale quella che ne è maggiormente competente secondo il dettato costituzionale. ES 2: Diritto comunitario vs Legge Italiana -> antinomia che si risolve con principio di competenza —> se stando ai trattati una materia è di competenza UE, allora la legge italiana deve soccombere. Altri principi che disciplinano i rapporti tra le diverse fonti normative... [testo originale tronco qui]