Riassunto esame Filosofia del Diritto, Prof. Re Lucia, libro consigliato Diritto e Diritti: lo Stato di diritto nell’era della globalizzazione, Santoro

Capitolo 1

LO STATO DI DIRITTO NELL’ERA DELLA GLOBALIZZAZIONE

§ 1. STATO DI DIRITTO E RULE OF LAW

stato di diritto

De nizione

signi cato storico

Santoro apre il capitolo distinguendo il della nozione di “Stato di diritto” dal

signi cato teorico.

suo Questa distinzione è fondamentale, perché l’autore vuole mostrare come

l’espressione non indichi soltanto una determinata esperienza politico-istituzionale europea, ma

anche un modello teorico generale.

signi cato storico

1. Il dello Stato di diritto

Sul piano storico, lo Stato di diritto designa il regime di ispirazione liberale a ermatosi in alcuni

Stati europei tra la ne dell’Ottocento e le prime decadi del Novecento.

I principali riferimenti sono:

Germania

la del Secondo Impero;

• Francia

la della Terza Repubblica;

• l’Italia liberale dell’età di Crispi e Giolitti.

•

Da questo punto di vista, lo Stato di diritto rappresenta una speci ca forma di governo tipica degli

Stati nazionali europei continentali. La dottrina tende a considerarlo soprattutto una costruzione

teorica tedesca (Rechtsstaat), successivamente recepita in altri ordinamenti.

Inghilterra, Albert Venn Dicey

Parallelamente, in descrive il sistema costituzionale britannico

Rule of Law.

come fondato sul principio della Sebbene le esperienze continentali e quella inglese

nucleo

siano di erenti sotto il pro lo istituzionale e culturale, Santoro sottolinea l’esistenza di un

comune: entrambe mirano a subordinare l’esercizio del potere politico al diritto.

signi cato teorico

2. Il dello Stato di diritto

Sul piano teorico, la nozione di Stato di diritto assume un signi cato più ampio e generale. Il suo

nucleo essenziale consiste nella contrapposizione tra:

legge”;

“governo della

• uomini”.

“governo degli

• prevale il governo della legge.

Lo Stato di diritto è dunque l’ordinamento nel quale

tradizione classica,

Santoro riconduce questa idea alla in particolare ad Aristotele e a Cicerone,

secondo i quali la libertà politica richiede che il potere non sia arbitrario ma sottoposto a norme

generali. lex facit regem

In questo contesto assume rilievo il principio: (non viceversa), ossia il principio

il sovrano

secondo cui è la legge a fondare il potere del sovrano e non viceversa. Ne deriva che

non è legibus solutus, cioè non è sciolto dal vincolo della legge.

Lo Stato di diritto si con gura quindi come un ordinamento nel quale il diritto opera come limite

procedurale del potere politico, considerato potenzialmente pericoloso per la libertà individuale.

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volontarismo liberalismo

La tensione tra e tensione tra due forze

Secondo Santoro, il dibattito giuridico moderno si sviluppa attorno alla

fondamentali. volontarismo politico,

Da una parte vi è il che trova la propria massima espressione

nell’assolutismo dello Stato moderno. In questa prospettiva il diritto coincide essenzialmente con

la volontà sovrana. concezione liberale diritto diritti soggettivi,

Dall’altra parte vi è la del e dei caratterizzata da:

universalismo;

• razionalismo;

• formalismo giuridico.

• equilibrio

Lo Stato di diritto nasce precisamente dal tentativo di trovare un tra queste due forze.

Con il progressivo indebolimento del giusnaturalismo, esso diventa il principale strumento teorico

mediante cui conciliare:

sovranità statale;

• tutela dei diritti individuali.

•

Per tutto il periodo compreso tra la metà dell’Ottocento e la seconda guerra mondiale, la teoria

liberale europea si concentra quindi sulla ricerca di questo equilibrio.

autorità politica e autorità giuridica

Il ruolo del diritto: diritto

Il nucleo comune delle diverse concezioni dello Stato di diritto consiste nell’idea che il

abbia una duplice funzione.

- strumento potere politico realizza le

Da un lato esso rappresenta lo attraverso cui il

proprie scelte e rende e ettive determinate politiche pubbliche.

costituisce un limite al potere stesso,

-Dall’altro lato il diritto poiché contiene elementi

“indisponibili”, sottratti alla volontà contingente delle maggioranze politiche.

Santoro insiste molto su questo punto: non tutto il contenuto del diritto può dipendere dalla

mutevole volontà politica. Una parte dell’ordinamento deve restare stabile, proprio per garantire:

certezza del diritto;

• prevedibilità delle decisioni;

• tutela dei cittadini contro l’arbitrio del sovrano.

•

Il diritto assume quindi una funzione di mediazione tra:

volontaristico;

elemento

• razionalistico.

elemento

•

Esso diventa la “camera di compensazione” tra esigenze del potere politico e garanzie individuali.

ff Le Costituzioni rigide e i limiti al potere politico

Secondo Santoro, soltanto le Costituzioni rigide del secondo dopoguerra riescono a de nire in

maniera stabile la parte indisponibile dell’ordinamento giuridico.

Prima di allora, gli ordinamenti liberali cercavano di limitare il potere politico soprattutto attraverso

caratteristiche formali della legge, quali:

generalità;

• astrattezza;

• stabilità;

• irretroattività.

•

L’esperienza dei totalitarismi dimostra però che tali limiti formali non sono su cienti. I regimi

totalitari mostrano infatti come il potere politico possa impossessarsi completamente del diritto e

svuotarlo della propria funzione garantistica.

Da questa esperienza nasce l’esigenza di individuare contenuti costituzionali sottratti alla

disponibilità della maggioranza politica.

Rule of Law e di erenza rispetto allo Stato di diritto continentale

Santoro sottolinea che la Rule of Law inglese rimane, rispetto allo Stato di diritto continentale,

un’esperienza peculiare ed eccentrica.

La di erenza principale deriva dal diverso contesto culturale e giuridico:

sistemi continentali

nei prevale la tradizione del civil law;

• Inghilterra

in prevale la tradizione del common law.

•

Nel sistema inglese il problema dell’equilibrio tra sovranità e diritti emerge molto precocemente,

Glorious Revolution.

già dopo la

La Rule of Law si sviluppa quindi all’interno della tradizione costituzionale inglese e del mito della

“Costituzione antica”.

Stato di diritto contro dispotismo e Polizeistaat

Michel Foucault,

Richiamando Santoro a erma che la nozione moderna di Stato di diritto si

sviluppa polemicamente contro 2 modelli:

il dispotismo;

• il Polizeistaat (Stato di polizia).

•

A) Il dispotismo

Il dispotismo è la forma di governo nella quale il sovrano esercita il potere senza limiti giuridici. Il

legibus solutus

governante è e l’esercizio del potere dipende esclusivamente dalla sua volontà

arbitraria.

ff ff ff ffi fi

B) Lo Stato di polizia

Lo Stato di polizia è invece il sistema nel quale non esiste distinzione tra:

norme generali e astratte;

• ordini particolari dell’autorità amministrativa.

•

L’atto dell’autorità pubblica possiede quindi la stessa forza della legge.

Lo Stato di diritto si de nisce allora come l’ordinamento nel quale:

il governo agisce solo nei limiti ssati dalla legge;

• la coercizione pubblica deriva dalla legge;

• la volontà del sovrano assume valore solo quando si esprime in forme generali e universali.

• distinzione tra legge generale atto particolare dell’autorità

La e costituisce quindi uno dei

cardini tradizione liberale europea.

della generalità legge

La della

La teoria liberale tra Settecento e Ottocento attribuisce enorme importanza alla generalità della

legge.

Montesquieu sostiene che, come l’universo è regolato da leggi generali, così anche lo Stato deve

governare mediante norme generali e non tramite decisioni arbitrarie.

Rousseau a erma che la legge è espressione della volontà generale e quindi non può che avere

carattere generale.

Queste idee vengono consacrate dalla Rivoluzione francese e dalla Dichiarazione dei diritti

dell’uomo e del cittadino del 1789.

Successivamente:

le Costituzioni rivoluzionarie distinguono le leggi dai decreti;

• Condorcet a erma che la legge deve avere generalità e durata illimitata;

• Kant sostiene che solo le leggi generali garantiscono e ettivamente la libertà.

•

Anche nel mondo inglese:

Blackstone nega che una legge individuale possa essere vera legge;

• Austin distingue le leggi generali dai “comandi occasionali”.

•

Tuttavia, Santoro evidenzia un limite importante: gli ordinamenti ottocenteschi non prevedevano

strumenti e caci contro leggi individuali o retroattive.

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tutela cittadino contro la pubblica amministrazione

La del tutela del cittadino contro gli

Nella seconda metà dell’Ottocento il problema centrale diventa la

atti illegittimi della pubblica amministrazione.

Lo Stato di diritto non è più soltanto lo Stato che governa secondo la legge, ma quello che

strumenti giurisdizionali l’esercizio illegittimo del potere

garantisce ai cittadini concreti contro

pubblico.

Si delineano allora due modelli:

A) Modello francese

Fondato sulla giustizia amministrativa e sul Consiglio di Stato.

B) Modello inglese

Fondato sulla possibilità di ricorrere ai giudici ordinari contro gli atti dell’autorità pubblica.

Dicey Rule of

critica fortemente il sistema francese, sostenendo che non possa esistere una vera

Law quando la tutela contro l’amministrazione è a data a tribunali amministrativi speciali.

dibattito tedesco giustizia amministrativa

Il sulla

La dottrina tedesca discute a lungo se uno Stato possa de nirsi realmente “Stato di diritto”

giudici amministrativi speciali.

quando il cittadino deve rivolgersi a

Una parte della dottrina liberale ritiene che solo i giudici ordinari, indipendenti dall’esecutivo,

possano garantire e ettivamente i diritti individuali.

Otto von Bähr sostiene infatti che il tribunale amministrativo sia pur sempre una forma assunta dal

potere politico. Rudolf von Gneist,

Prevale però la posizione di secondo cui i tribunali amministrativi sono

necessari per a rontare le questioni tecniche dell’amministrazione pubblica.

Di conseguenza, anche in Germania si a erma un sistema di giustizia amministrativa simile a

quello francese. Diritti soggettivi e interessi legittimi

Alla ne dell’Ottocento si di onde nell’Europa continentale l’idea che non possa esistere

contrasto tra:

esercizio legittimo del potere pubblico;

• diritti individuali.

•

Quando il potere pubblico agisce sulla base della legge:

il diritto soggettivo del cittadino si “a evolisce”;

• esso si trasforma in interesse legittimo.

•

fi ff ff ff ffi ff ffi fi

Il cittadino non può quindi pretendere la tutela piena del proprio diritto davanti al giudice ordinario,

ma può solo chiedere al giudice amministrativo di veri care se l’amministrazione abbia rispettato

la legge. speci cità tradizione inglese

La della

La tradizione inglese di common law rimane profondamente diversa da quella continentale.

Nel common law:

la legge non coincide integralmente con la volontà sovrana;

• persistono diritti storicamente riconosciuti ai cittadini;

• tali diritti non possono essere eliminati improvvisamente neppure dal legislatore.

•

Per questo Dicey manifesta una forte ostilità verso il diritto amministrativo: esso appare

incompatibile con la tradizione inglese della Rule of Law, fondata sull’eguaglianza dei cittadini

davanti ai giudici ordinari.

diversa concezione rapporto diritto democrazia

La del tra e

Secondo Santoro, la di erenza più profonda tra tradizione continentale e tradizione di common

law riguarda il diverso modo di concepire il rapporto tra:

diritto;

• democrazia;

• società.

• di erente idea di società due tradizioni

Questa diversità dipende dalla posta alla base delle

giuridiche.

tradizione continentale

Nella il diritto trae la propria legittimazione dalla sovranità popolare. La

legge è considerata espressione della volontà del popolo e, proprio per questo, possiede forza

vincolante. Il diritto è dunque legittimo perché prodotto dalla legge, e la legge è legittima perché

espressione della volontà sovrana del popolo.

Alla base di questa impostazione vi è l’idea che il popolo costituisca un’entità unitaria, organica e

razionale, capace di esprimere un modello complessivo di organizzazione sociale. Lo Stato

sovrano assume quindi il compito di tradurre tale volontà collettiva in norme giuridiche vincolanti.

Ne deriva una concezione fortemente centralizzata del potere normativo:

il diritto discende dallo Stato;

• lo Stato è il detentore esclusivo della sovranità;

• le norme giuridiche valgono in quanto espressione della volontà popolare.

•

Santoro insiste sul carattere in parte ideologico e ttizio di questa costruzione: il “popolo” viene

soggetto unitario, omogeneo e privo di con itti interni.

implicitamente rappresentato come un

fi ff ff fi fi fl

concezione “autoritaria” diritto tradizione continentale

La del nella

Santoro richiama Paolo Grossi per mostrare una conseguenza fondamentale di questa

impostazione: nell’Europa continentale il diritto penale diviene il modello paradigmatico della

giuridicità.

Ciò accade perché il diritto viene concepito principalmente come:

comando;

• imposizione autoritativa;

• strumento coercitivo.

• Zygmunt Bauman,

L’autore collega questa concezione alla ri essione di secondo cui la modernità

europea è stata “un’epoca di tavoli da disegno”, ossia un’epoca convinta che la società potesse

essere progettata razionalmente dall’alto.

La società viene immaginata come un’opera architettonica da costruire secondo:

un piano razionale;

• procedure rigorose;

• un controllo centralizzato.

•

In questa prospettiva:

il diritto è lo strumento attraverso cui il potere politico impone il proprio progetto sociale;

• la sanzione è il mezzo mediante cui costringere gli individui a conformarsi a tale progetto.

•

Il diritto assume quindi una funzione eminentemente ordinatrice e disciplinare.

L’empirismo common law

del

La tradizione anglosassone si sviluppa invece su presupposti radicalmente di erenti.

Essa si caratterizza per il proprio empirismo e per la di denza verso ogni tentativo di

società è considerata troppo complessa

progettazione razionale totale della società. La per

essere regolata integralmente mediante un piano imposto dall’autorità politica.

Per questo motivo: l’ordine;

il giurista di civil law ricerca

• disordine

il giurista di common law opera nel concreto dei fatti.

•

Nel common law le regole giuridiche non derivano principalmente da imposizioni sovrane, ma si

formano attraverso:

l’uso sociale;

• la prassi;

• la risoluzione concreta delle controversie.

• judge-made law,

Il diritto di common law, in quanto non consiste in un insieme di comandi

provenienti dall’alto, bensì in un sistema costruito progressivamente attraverso le decisioni

giudiziali. fl ffi ff

Le regole sopravvivono solo se si dimostrano concretamente utili nella pratica sociale e nella

soluzione delle controversie. Quelle incapaci di superare la prova dell’esperienza vengono

progressivamente abbandonate. funzionalità

Il criterio decisivo non è dunque la conformità a un progetto razionale astratto, ma la

pratica della regola.

Codi cazione ruolo giudice tradizione continentale

e del nella

positivismo giuridico

Il continentale elabora l’ideale di un ordinamento fondato su:

codi cazioni razionali;

• completezza normativa;

• organicità del sistema giuridico.

•

Il diritto viene concepito come un insieme di dati normativi oggettivi, sottratti all’attività creativa

dell’interprete.

L’idealtipo di questa impostazione è rappresentato dalla tradizione francese settecentesca,

plasmata dall’Illuminismo e di usa in Europa dalla Rivoluzione francese e dall’esperienza

napoleonica.

In tale modello:

il giudice non crea diritto;

• il giudice applica esclusivamente la legge;

• qualsiasi attività creativa del giudice rappresenta un’indebita invasione della sfera

• democratica. Montesquieu:

Da qui deriva la celebre formula di il giudice è soltanto “la bocca della legge”.

Il giudice non possiede una propria legittimazione democratica e non può sostituirsi alla volontà

popolare espressa dal legislatore.

Rousseau

Anche attribuisce al giudice una funzione essenziale ma non politica:

egli è difensore della legge;

• non partecipa al processo democratico;

• il suo ruolo consiste nell’impedire violazioni della legge, non nel produrre norme.

•

Santoro evidenzia quindi un punto centrale: nella tradizione continentale l’attivismo giudiziario

viene percepito come una rottura dell’equilibrio costituzionale fondato sulla separazione dei

poteri. giudice common law

Il nel

La tradizione di common law si sviluppa invece in senso opposto.

Fin dalle origini, alle Corti viene riconosciuto il potere di “dire il diritto”. Il giudice no