Riassunto esame Filosofia del Diritto, Prof. Re Lucia, libro consigliato Diritto e diritti: lo stato di diritto nell’era della globalizzazione , Santoro

DIRITTO E DIRITTI: LO STATO DI DIRITTO

NELL’ERA DELLA GLOBALIZZAZIONE

Capitolo N°1

Lo Stato di diritto nell’era della globalizzazione

1. STATO DI DIRITTO E RULE OF LAW

Con Stato di diritto si fa riferimento al regime di ispirazione liberale che ha caratterizzato i principali

stati europei, tra l’Ottocento e le prime decadi del Novecento:

A. la Germania del Secondo Impero;

B. la Francia della Terza Repubblica;

C. l’Italia unitaria di Crispi e Giolitti.

Lo Stato di diritto è lo stato caratterizzato dal governo della legge, nel quale:

1. vige l’isonomia, l’eguaglianza dei cittadini di fronte alla legge,

2. vige il principio Lex facit regem,

di conseguenza il sovrano NON è legibus solutus, ma il diritto funge da limite al potere politico. Il

diritto si pone come tutela dei diritti individuali; per far questo è necessario che una parte del diritto sia

indisponibile all’arbitrio del sovrano.

Le varie concezioni dello Stato di diritto hanno originariamente cercato di vincolare la disponibilità del

diritto attraverso caratteristiche formali della legge; ma l’equilibrio tra autorità politica e autorità del

diritto si è rivelato precario e fonte di contrasti.

Dopo che nell’esperienza dei totalitarismi l’autorità politica ha infranto ogni argine dell’autorità del

diritto, sono state le Costituzioni rigide, affermatasi dopo la Seconda Guerra Mondiale, a stabilire in

modo netto la parte indisponibile del diritto stesso.

Parallela a questa vicenda è quella del regime costituzionale dell’Inghilterra vittoriana, nella quale

Albert Venn Dicey elabora la nozione di Rule of Law, marginale in Europa.

La nozione di Stato di diritto viene elaborata in polemica con due vicende politiche:

I. Lo Stato di polizia: forma di governo in cui NON vi è alcuna distinzione tra le prescrizioni

generali e universali e quelle specifiche e individuali; nella quale quindi è presente un

continuum tra la legge generale e l’ordine particolare dell’autorità pubblica.

II. Il Dispotismo: governo nel quale il sovrano è il legibus solutus ed esercita il potere in modo

del tutto arbitrario, senza limiti naturali, consuetudinari o posti da organi ad hoc.

In virtù di questa duplice contrapposizione, lo Stato di diritto è quello stato in cui:

1. la volontà del sovrano è obbedita in quanto assume forma e forza di legge, cioè in quanto

espressa secondo comandi generali e universali;

2. il governo esercita il proprio potere esclusivamente entro i limiti assegnategli dalla legge;

3. la potestà coercitiva del governo discende dalla legge.

La distinzione tra leggi e decisioni particolari dell’autorità pubblica è un punto centrale della

dottrina giuridica liberale europea sette-ottocentesca e del dibattito giuridico politico inglese:

I. Montesquieu afferma che se l’universo è governato da leggi generali che nemmeno Dio può

alterare, allora tali leggi non possono essere modificate neppure da un intervento del sovrano.

II. Rousseau sostiene che il diritto è espressione della volontà generale.

Tesi consacrate nella Rivoluzione francese con la Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino.

III. Kant sostiene che SOLO SE lo Stato governa esclusivamente sulla base di leggi generali è

pienamente garantita la libertà dei cittadini.

IV. Blackstone sostiene che la legge deve essere generale, perché le leggi particolari sono

moralmente ingiuste e perché lo Stato non può dare ordini AD OGNI singolo individuo.

V. Austin all’interno della sua teoria distingue il diritto, insieme delle regole, dai comandi

occasionali e particolari. 1

Il punto di divaricazione più evidente tra i sistemi dell’Europa continentale e quello inglese consta nei

rimedi garantiti al cittadino contro la mancata osservanza da parte del potere esecutivo delle norme

contenute nelle leggi.

A partire dall’Ottocento, lo Stato di diritto si configura come quello stato che permette ai cittadini

di ricorrere alla giustizia contro gli atti illegittimi della pubblica amministrazione. Nella seconda

metà dell’Ottocento si profilano due modelli:

A. Francese, incentrato su un sistema di giustizia amministrativa che fa capo al Consiglio di

Stato, costituito nel 1799;

B. Inglese, incentrato sulla nozione di Rule of Law che permette all’individuo di ricorrere alla

giustizia [ordinaria].

Alla fine dell’Ottocento si diffonde nell’Europa continentale il sistema del diritto amministrativo che

si configura in modo tale da affermare la supremazia dello Stato, cosicché se il potere è esercitato in

modo conforme alla legge NON esiste un diritto soggettivo che si opponga all’autorità pubblica.

Così i diritti che collidono con essa si affievoliscono e si riducono ad interessi legittimi.

La differenza tra lo Stato di diritto e il Rule of Law è strettamente connessa al diverso modo di

concepire il rapporto tra diritto e democrazia:

I. Secondo la tradizione continentale, la legge è espressione della sovranità popolare e trae da

questa forza e legittimazione.

Il diritto discende dallo stato sovrano, l’unico capace di esprimere la volontà popolare; le sue

decisioni sono inderogabili e vincolanti, perché lui è l’unico detentore del potere normativo.

II. Secondo l’impostazione anglosassone, la società è troppo complessa per potere essere

regolata secondo un piano impostato dalla sovranità popolare.

Il diritto di common law non è costituito da comandi dall’alto, ma è affidato all’iniziativa dei

cittadini che lo mettono in funzione se e quando vi hanno interesse.

Gli assunti della tradizione continentale hanno indotto il positivismo giuridico europeo ad elaborare

l’ideale di ordinamenti giuridici basati su codificazioni razionali, organiche e complete; in accordo con

tale impostazione il giudice:

- NON ha alcun potere normativo,

- in quanto Bocca della Legge, deve limitarsi ad applicarla,

- il suo ruolo deve essere politicamente neutro.

Questa compressione del ruolo del giudice è dovuta al fatto che lo Stato di diritto europeo, tra

Ottocento e Novecento mira a garantire la certezza del diritto.

Tale certezza è garantita solo se il potere si fonda su norme generali e razionali.

La razionalità formale del diritto innalza ad attore chiave dello Stato di diritto europeo:

• NON tanto la magistratura,

• quanto la burocrazia che applica le norme al caso concreto.

L’idea che la certezza del diritto sia garantita dalla capacità regolatrice della fattispecie normativa,

diventa una caratteristica essenziale del formalismo giuridico del Novecento. Da questo contesto

nasce l’idea del sillogismo giuridico, secondo cui il giudice:

• deve limitarsi a compiere una prima ricognizione normativa e poi un’operazione logica;

• deve individuare la norma pertinente, la premessa maggiore, ricondurvi il caso concreto, la

premessa minore, e trarre la conclusione logica.

2. LA CRISI DEL DIRITTO EUROPEO

Secondo il modello di separazione di Montesquieu, i 3 poteri: legislativo, esecutivo, giudiziario:

A. devono caratterizzarsi per la loro specializzazione funzionale,

B. devono essere reciprocamente indipendenti,

in modo da: equilibrarsi e garantire le libertà dei cittadini.

In particolare il potere giudiziario deve svolgere due funzioni:

I. applicare le decisioni prese dal legislativo,

II. controllare che TUTTI, compresi i funzionari dell’amministrazione, rispettino la legge. 2

Con le Costituzioni elaborate dopo la Seconda Guerra Mondiale molti Stati europei hanno introdotto il

controllo giurisdizionale di costituzionalità; affidando ai giudici il compito di applicare la legge solo

dopo averne giudicato i contenuti e averne accertata la costituzionalità.

Per farlo il giudice deve esercitare un potere politico autonomo rispetto alla volontà popolare e alla

legge che la esprime. Il potere giudiziario è stato elevato a controllare la legittimità delle decisioni

dello Stato poiché la volontà generale dei cittadini NON riusciva più ad esercitare il monopolio della

produzione del diritto.

In pochi anni in Europa il diritto costituzionale si è trasformato da diritto politico, ossia diritto

elaborato, interpretato ed enunciato dagli organi politici, in diritto giudiziario.

La giustizia ha assunto un ruolo sempre crescente nella vita collettiva e ormai il potere esecutivo e

quello legislativo sono condizionati dalle decisioni delle corti costituzionali; per questa ragione si

parla di giustizializzazione della politica.

Come aveva colto Schmitt, in questo contesto il legislatore è visto:

I. NON più come il garante di tutti i cittadini in quanto espressione della volontà generale,

II. MA è visto come un pericolo per i diritti individuali.

La revisione effettuata dalle Corti costituzionali produce effetti a cascata su quelle ordinare,

incoraggiando la tendenza:

1. al controllo diffuso,

2. all’interpretazione adeguatrice delle disposizioni di legge.

Si può affermare che il potere giudiziario NON ecceda la sua funzione, invadendo la sfera del

legislativo, ma piuttosto che sia lo stesso potere giudiziario a stabilire se la legge approvata dal

legislatore sia effettivamente diritto.

Infatti solo se una legge è conforme alla Carta fondamentale, essa entra a far parte dell’ordinamento

giuridico, per altro temporaneamente fino ad un nuovo giudizio dato che la dichiarazione di

incostituzionalità ha effetti ex tunc.

Se prima la concezione di Montesquieu riduceva il diritto al momento dell’emanazione delle norme,

il giudizio di costituzionalità gli conferisce una dimensione diacronica.

Oggi il giudice, prima di applicare una norma, deve verificarne la sua conformità:

A. NON solo con la Costituzione Nazionale,

B. MA anche con il Diritto Comunitario, la Convenzione Europea per i diritti dell’uomo e altri

trattati internazionali; di fronte a questi documenti, le costituzioni nazionali cessano di essere i

punti cardine dell’ordinamento.

Questo soprattutto è dovuto al Primato del diritto comunitario su quello nazionale, introdotto dalla

Corte di Giustizia Europea, che ha sede a Lussemburgo.

Al ruolo della Corte di giustizia si è aggiunto quello della Corte Europea dei diritti umani.

L’importanza che queste fonti sovranazionali hanno acquisito nei sistemi giuridici ha provocato un

ulteriore indebolimento delle legislazioni nazionali.

Il diritto legicentrico dell’Ottocento e dei primi del Novecento,

• emanazione dell’autorità sovrana dello Stato, in quanto unico detentore del potere normativo,

• pretendeva di presentarsi come un corpus normativo razionale.

Ma oggi sia il diritto legislativo che la razionalità formale tendono a divenire marginali:

I. sia per il rilievo delle carte costituzionali,

II. sia per l’emergere di fonti europee e globali, produttrici di un diritto sovranazionale,

III. sia perché lo sviluppo della complessità sociale rende ogni norma generale e astratta sempre

più lontana dalla realtà, sociale.

In questa situazione l’ordinamento giuridico NON è capace di garantire la certezza del diritto.

Oggi in Europa, il superamento del monismo giuridico è dovuto:

A. oltre che alla coesistenza di una pluralità di codici normativi;

B. al moltiplicarsi a causa dei flussi migratori, di minoranze etniche che tendono a seguire il loro

diritto particolare, in relazioni alle quali il diritto positivo fornisce opzioni diverse a situazioni

giuridiche identiche. 3

In tale contesto di interlegalità è evidente che NON esiste un diritto preesistente alle controversie e

quindi il potere giudicante assolve:

I. ancor prima di essere GIUDICE DELLA LEGGE,

II. ad una FUNZIONE soprattutto POLITICA.

Per questo come scrive Garapon occorre prendere atto che tutti i poteri esercitano una funzione

politica e ognuno la esercita in maniera particolare; per questo è necessario interrogarsi su:

1. quali sono i rischi che i diritti fondamentali oggi corrono,

2. che forma può prendere la politica in merito all’uso della forza legittima.

3. ATTIVISMO GIUDIZIARIO, MERCATO E DIRITTI

Fra gli elementi che hanno contribuito ad aumentare il prestigio e i poteri dei giudici, vi è la

corruzione delle classi politiche; l’intervento dell’autorità giudiziaria ha acquistato nel tempo molta

visibilità tant’è che negli Stati Uniti si adoperò la parola attivismo giudiziario.

Tra la fine degli anni Ottanta e l’inizio degli anni Novanta, nacquero:

A. in Italia il Tribunale dei ministri;

B. in Francia la Corte di Giustizia della Repubblica.

Entrambi gli organi sono nati a causa del mancato funzionamento del precedente sistema il quale

comportava una sostanziale sottrazione dei membri del governo dalla responsabilità penale,

attribuendo la competenza di giudicare i ministri:

A. in Italia alla Corte Costituzionale;

B. in Francia all’Alta Corte di Giustizia.

Negli ultimi decenni si è assistito ad un incremento del contenzioso, accompagnato da una

proliferazione delle giurisdizioni; tale aumento è il sintomo di due fenomeni convergenti:

I. l’indebolimento dello Stato sotto la pressione del mercato,

II. il disorientamento degli individui e la crisi delle società democratiche.

Weber ha sottolineato che il rapporto di mercato fosse orientato soltanto in base all’interesse per i

beni e NON tenesse conto della dignità della persona. L’autore ha colto che la libertà di contrarre,

alla base del mercato stesso, sia per natura diversa e contrapposta alle libertà civili:

1. Il diritto di contrarre offre la possibilità di usare senza limitazioni giuridiche i beni di cui si è in

possesso, amplificando un potere preesistente: traduce il potere economico in giuridico.

2. L’attribuzione dei diritti di libertà assegna all’individuo una determinata sfera di libertà innata,

spesso determinando un potere per chi senza di esso sarebbe del tutto impotente.

Per questa ragione in nessun ordinamento la libertà contrattuale è stata illimitata, come invece

sarebbe nell’interesse dei soggetti che detengono una posizione di potere sul mercato.

Polanyi ha affidato alla politica il compito di difendere gli individui dal mercato, poiché questo:

NON è un assetto sociale spontaneo, MA una creatura dello stato liberale.

Confidava nel fatto che la politica sarebbe stata in grado di impedire al mercato di dominare con

le sue leggi; grazie ad un ottimismo figlio delle sue contemporanee esperienze di Welfare State.

Tuttavia, la politica iniziò ad abdicare a questa funzione, sotto la spinta dei neo liberali, che

consideravano l’intervento dello Stato nell’economia legittimo SOLO nella misura in cui fosse

realizzato attraverso un sistema normativo ispirato alla razionalità formale.

Il manifesto di questo orientamento di pensiero è Road to Serfdom di Hayek, economista austriaco,

il quale ha sostenuto che lo Stato di diritto/Rule of Law e la legislazione formale che esso comporta

sono antitetici alla logica della pianificazione, poiché impediscono allo Stato di indirizzare i mezzi

economici verso obbiettivi politici.

Anzitutto perché i provvedimenti dello Stato di diritto devono essere ispirati:

(1) ad una razionalità formale e giuridica: la quale consiste nella calcolabilità;

(2) e NON materiale: riguarda l'agire economico subordinato a postulati valutativi.

In secondo piano la pianificazione necessita di giudizi e correzioni, mentre la legge dello Stato di

diritto deve essere concepita a priori e NON può essere corretta in base agli errori.

Infine la pianificazione costringe l’autorità pubblica a violare il Principio di uguaglianza fra i

cittadini stabilendo una gerarchia dei loro bisogni. 4

Weber sosteneva che la razionalità formale del diritto garantisse ai singoli il massimo della libertà di

movimento forti della calcolabilità delle conseguenze giuridiche; sulla base di questa tesi Hayek fa

emergere una concezione dello Stato di diritto/Rule of Law come un insieme di regole del gioco a cui

partecipano i soggetti economici, ma non lo Stato, che non può intervenire.

Lo Stato di diritto configura quello che Hayek definisce un ordine catallattico, una società in cui il

coordinamento tra gli individui:

1. NON è affidato al perseguimento di fini collettivi,

2. MA è affidato alla mano invisibile del mercato.

L’idea che lo Stato possa intervenire nell’economia è parte di una visione illuminista, secondo la

quale lo Stato è capace di controllare l’insieme dei processi economici avendone chiara

conoscenza.

Per Hayek, invece:

1. Lo Stato è cieco rispetto ai processi economici, ergo NON può realizzare lui stesso il

coordinamento fra i cittadini; piuttosto questo sarà raggiunto unicamente attraverso dispositivi

che trasmettano a ciascun agente esecutivo le informazioni di cui ha bisogno, il migliore fra

questi è il libero meccanismo dei prezzi.

Più arretrano gli interventi amministrativi più la giustizia diviene un servizio pubblico onnipresente.

2. Il bene che lo Stato deve tutelare è l’autonomia degli individui, come facoltà di organizzare la

propria vita secondo i propri progetti, da questo deriva l’affermazione dell’idea di cittadino

imprenditore, posta dagli Stati liberal-democratici a pietra angolare della loro reazione al

progressivo indebolimento della propria sovranità interna.

La libertà di azione è tanto una risorsa quanto un rischio che porta inevitabilmente alla crescita dei

conflitti e quindi del contenzioso.

Nel momento in cui legge e piano, ossia razionalità formale e razionalità materiale del diritto si

contrappongono, il potere giudiziario acquista importanza:

A. Producendo att