Riassunto esame Filosofia del Diritto, Prof. Re Lucia, libro consigliato Diritto e Diritti: lo Stato di diritto nell’era della globalizzazione, Santoro

Sintesi Diritto e Diritti Filoso a del Diritto Professore E.Santoro

Appunti Filoso a del diritto

Capitolo 2

Albert Venn Dicey e la tradizione di common law

1. IL DIRITTO E LE LIBERTÀ DEGLI INGLESI

Glorius Revolution

Nel 1688 con la ne della e la vittoria dello schieramento parlamentare

Whigs, dominio della legge

dei si diffuse tra gli inglesi la convinzione di aver creato il e di

aver garantito quindi la libertà degli individui e attraverso le procedure giudiziarie, la

pubblicità del processo, il ruolo della giuria si assicuravano solide garanzie legali a chi

veniva accusato di qualche delitto => poiché si tutelavano i diritti fondamentali.

whigs: era de nita la fazione politica inglese che nel corso del Seicento si batté contro i

* Tories (conservatori) per il trasferimento dei poteri dal re al Parlamento.

monarchico

La battaglia combattuta in Inghilterra nel Seicento contro l’assolutismo mise

diritto oggettivo.

l’accento NON sui diritti soggettivi, ma sul Il miglior esempio furono le

tesi di Coke, ri esso

in cui la libertà viene presentata come il di un diritto e di

un’amministrazione della giustizia che rendono liberi. E’ dall’ordine oggettivo delle norme

diritto originario

che il soggetto ottiene quella protezione che per Coke costituisce il grazie

al quale ognuno può mettere al riparo dalle aggressioni i suoi beni, la sua famiglia, la sua

terra. common law,

Il diritto che Coke invocava era il vera fonte della libertà e considerati come

l’apparto giuridico capace di limitare il potere del monarca e proteggere la libertà degli

di fronte alla legge.

individui, e che garantisce l’eguaglianza, ad eccezione delle donne,

retorica Settecento

La whig al fatto che nel il common law aveva già praticamente

azzerato le differenze feudali, garantendo la pressoché assoluta uguaglianza degli inglesi

difronte alla legge. Le relazioni tra signore feudale d tenutario (tenant) era impostate sulla

base di diritti astratti de niti già dalle Corti reali e quindi sottratte alla discrezionalità dei

Lord. Hay, conquiste della rivoluzione

Come sottolinea le furono essenziali per la protezione

gentry, stabilità

della della borghesia arricchita, ma la loro fu favorita dalla secolare

tradizione di common law. Una delle principali conquiste dei rivoluzionari fu un quadro

normativo che garantiva certezza dei diritti in settori fondamentali come es. le transazioni

civili, trasferimenti di proprietà. writs,

common law

Il si era caratterizzato come un sistema di azioni giudiziali, predisposte

garanzia stesso piano

a dei cittadini, posti sullo di fronte alla legge. Teoricamente i diritti

del sovrano,

dei cittadini NON erano protetti di fronte all’arbitrio ma l’immunità del sovrano

Corti, Settecento dottrina

venne presto neutralizzata dalle che nel elaborarono la secondo

la quale il sovrano NON può fare un uso illegittimo del potere. In forza di tale teoria il

cittadino poteva chiamare in giudizio a rispondere dei danni arrecategli dalla Corona (cioè

pubblica amministrazione.

dallo Stato), quantomeno, la particolare privilegio:

Le Corti NON riconoscevano alcun i ministri e i pubblici ufficiali

dovevano rispondere del danno causato come un qualsiasi altro cittadino. Nel Settecento

l’assoluta eguaglianza di fronte alla legge era garantita. I giudici che componevano le Corti

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superiori erano gli stessi per tutti gli inglesi e giudicavano in base ai medesimi principi (la

giustizia era assicurata per no al più povero degli uomini).

reagendo monarchi

Whigs,

I al tentativo compiuto dai di importare modelli giuridici

common

continentali per legittimare il consolidamento del proprio potere, trasformarono il

law da strumento di ricomposizione a perno dell’organizzazione costituzionale; con la loro

retorica si passò:

1. degli inglesi di fronte al diritto,

Dall’esaltazione dell’uguaglianza

2. diritto come custode delle libertà nazionali.

All’esaltazione del

Con questo passaggio nasce il “mito” del rule of law e delle “libertà degli inglesi”.

L’immagine dell’Inghilterra che si di onde dalla ne del Seicento era quella di un paese in

cui la tortura era sconosciuta e il potere esecutivo era limitato da un sistema giudiziario

indipendente. Immagine dovuta ai limiti imposti al potere discrezionale dal Revolution

Settlement e dalla tradizione di Common Law.

sistema costituzionale

L’idea che nel 1688 sia nato un incentrato sul diritto e capace di

libertà dei cittadini,

garantire le fu studio delle teorie di Hay e Thompson:

Thompson

I. aveva constatato che in Inghilterra ci fosse un sistema di governo basato

rule of law,

sul in cui i diritti dei cittadini avevano un’effettiva tutela. Inoltre affermava

che: verità storica

A. Riconoscere la del nucleo essenziale della propaganda whig, NON

rappresentazione

signi casse appoggiare la sua dell’Inghilterra nel periodo post-

giustizia

rivoluzionario come una società basata su un’amministrazione della

imparziale; manipolati,

B. Infatti, nonostante i limiti legali al potere furono produssero un

signi cativo risultato culturale.

Hay legge penale

II. affermava che in particolare la rendesse possibile governare

l’Inghilterra senza un massiccio esercito e senza una forza di polizia; la sua esaltazione

di questo sistema è facilmente comprensibile se lo si paragona a quello francese.

Le garanzie della procedura penale erano sorprendenti rispetto agli standard dell’Europa

continentale, soprattuto se lo si paragona al sistema francese => caratterizzato dall’istituto

della “lettre de cachet, grazie alle quali la polizia poteva far sparire un individuo e tenerlo

prigioniero inde nitamente, senza un accusa speci ca.

Il sistema giuridico francese era basato sul principio assolutistico per cui il sovrano, autore

delle lettres, era la fonte di tutti i poteri.

N.B. L’esistenza delle garanzie procedurali e l’esistenza di una giuria non devono far

pensare all’Inghilterra come al diritto penale “mite”. Anzi nella traduzione della seconda

edizione di Delitti e delle pene di Cesare Beccaria, sottolinea che in Inghilterra vi è un

maggior numero di delinquenti condannati a morte rispetto che in Europa.

Si sentiva l’urgente bisogno di de nire i criteri che assicurassero pene proporzionali alla

gravità del reato, e che svolgessero una e cace funzione preventiva.

⚠ Tuttavia, il sistema penale inglese settecentesco NON era imparziale, ma con gurava i

poveri.

reati in modo tale che a commetterli erano quasi sempre i più

La strategia dei whig di mantenimento dell’ordine si incentrò nella preoccupazione di

proteggere i diritti di proprietà, ma ebbe il suo cardine nel diritto.

insieme di norme, valori, capace di legittimare il potere delle

Il diritto si affermò come un

Thompson

classi dominanti; sottolinea che quando assurge a questo ruolo, il diritto

autonomia,

acquista una sua una sua logica e offre una certa protezione a coloro che ne

sono privi.

In Inghilterra la legge era impiegata per imporre il predominio di una classe, il diritto:

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predominio

Proteggeva questo contro la monarchia,

•

• Rappresentava la sua fonte di legittimazione. nato libero:

Da questo contesto secondo l’autore scaturì la gura dell’inglese

1. Sicuro dell’inviolabilità della sua privacy e delle sue libertà, garantite dall’habeas

corpus,

2. Pienamente convinto dell’eguaglianza di tutti di fronte alla legge.

Thomson

Secondo questo contesto diede vita anche al dominio del diritto che rappresenta

salto di qualità nella storia delle vicende umane,

un in cui lo strumento scelto dalle classi

dirigenti per difendere i propri interessi e legittimare il proprio potere era qualcosa che

impediva alle stesse di riservarsene l’uso.

L’assetto di common law, in quanto difficile da modi care ex abrupto, contribuì a rendere

meno traumatico l’affermarsi della concezione moderna di proprietà.

whigs

I utilizzarono il diritto come principale strumento per proclamare per legge

l’estinzione dei diritti consuetudinari e incoraggiando l’enclosure, la recinzione della

proprietà. legge scritta del parlamento

La battaglia sociale si presentò come uno scontro tra e il

diritto consuetudinario, combattuto di fronte alle Corti:

• copyholders, titolari dei diritti di uso della terra,

dato che i uscivano vittoriosi dalle

richiamandosi alle norme di common law e quando erano in grado pagavano un

cause

avvocato e riuscivano a combattere e cacemente nelle Corti per i loro diritti;

• proprietari terrieri

I cercarono di precedergli la via giudiziale,

• battaglia PER il diritto.

così la battaglia divenne una Gran Bretagna

whig,

La retorica quindi, permise alla di evitare la crisi derivata dall’impatto

Rivoluzione Francese;

della di fronte al con itto sociale le classi dirigenti avrebbero potuto

sbarazzarsi dell’ideologia legalista del rule of law, abolire le compresse strutture giuridiche

previste dalla Costituzione e trasformare il loro potere in pura violenza repressiva, ma il

governo, al contrario di altri, mantenne l’ordine applicando la legge.

Riforma Elettorale del Suffragio 1832

La e l’Estensione del consentirono alla Gran

1848

Bretagna di superare il senza gli eventi drammatici che caratterizzarono gli altri paesi

europei. Harvie, Reform Act

Secondo proprio il del 1832 restituì credibilità all’idea della legge come

strumento imparziale di delimitazione del con itto politico e sociale.

rule of law,

Il appare come il segreto che ha permesso ai diritti degli inglesi di emergere

poco a poco e di affermarsi come base fondamentale della convivenza sociale; ma no alla

ne dell’Ottocento nessun giurista aveva cercato di de nire in che cosa consistesse.

The Law of the Constitutions, 1855.

Questa impresa fu tentata da Dicey che, in del

2. THE LAW OF THE CONSTITUTION: UN CLASSICO DEL DIRITTO

COSTITUZIONALE INGLESE

Dicey, The Law of the Constitution sistema

in del 1885, descrive il funzionamento del

costituzionale inglese rule of law.

presentandolo come imperniato sulla nozione di

dell’opera

L’importanza è testimoniata da:

Voci

I. di molti celebri autori:

Hood Philips:

A. d’accordo o meno con lui, ha aiutato molti di noi a guadagnarsi da

vivere.

Sir Ivor Jennings,

B. che dedicò la sua vita a costruire una rappresentazione

alternativa, riconobbe che lui fu: il primo ad applicare il metodo giuridico al diritto

pubblico inglese.

3

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Harold Laski,

C. suo più severo critico, scrisse che la sua morte aveva rimosso la

Maitland.

maggior gura della teoria giuridica inglese dopo

dibattito costituzionale

II. La sua centralità nel inglese passato e presente;

Corti giudiziarie,

III. L’uso fattone dalle ed in particolare dalla House of Lords;

accademico,

IV. L’utilizzo nell’insegnamento in virtù del suo stile che rende comprensibile

una materia complessa quanto la strati cazione del diritto costituzionale inglese.

livello politico;

V. Il suo impatto e utilizzo a in particolare nel dibattito sul Parliament Act

del 1911, che limitava il potere di veto della House of Lords sulle misure approvate dai

comuni:

Primo Ministro Asquit

Il si richiamo alla grande autorità di Dicey

• leader dell’opposizione Balfour

Il lo citò a sostegno delle sue tesi.

•

Neil MacCormick ("Jurisprudence and the Constitution", Current Legal Problems, XXXVI

1983) ha sottolineato che il lavoro di Dicey discute di uno Stato completamente

immaginario chiamato "Inghilterra" invece di discutere la reale entità legale del Regno Unito.

Il Regno Unito nacque in forza di uno speci co e databile atto contenuto in un documento

scritto, di carattere chiaramente costituente: gli Articles of Union del 1706 riconosce che

l'atto di unione (non sancì l'assorbimento del Parlamento scozzese in quello inglese) ma

l'abolizione di entrambi e la nascita di un nuovo Parlamento).

Le disposizioni di questo testo miravano a preservare la validità della legislazione dei

soppressi parlamenti scozzese e inglese.

MacCormick si pone la domanda “perché così tanti scritti inglesi di diritto costituzionale

partano dall'assunto falso e confuso che il Regno Unito non ha mai avuto una costituzione

scritta»”. Dicey discute la tradizione costituzionale inglese e non britannica: è solo una

volta inscritte in questa tradizione che le sue tesi acquistano senso.

L’ impressione è che Dicey scelga come quadro teorico la tradizione costituzionale inglese,

in cui l'Atto di unione tra Inghilterra e Scozia non è che un episodio, e non la Costituzione

del Regno Unito, costituisce uno dei punti di partenza per a rontare la questione, del

perché i costituzionalisti britannici abbiano sempre sostenuto, che il Regno Unito non ha

una Costituzione scritta.

2.1 LA STRUTTURA E LE VICENDE DI THE LAW OF THE CONSTITUTION

Nel 1882 Dicey fu chiamato all’università di Oxford per ricoprire la Vinerian Chiar in Law.

Pubblicò per la prima volta “The Law of the Constituiton” nel 1885, ma ne seguirono

numerose altre edizioni:

1885,

1. Edizione: raccoglie il materiale che Dicey aveva presentato in un corso di otto

Oxford,

lezioni a a studenti che a detta sua, avevano bisogno di orientamento.

1886,

2. Edizione: pressoché invariata, salvo le correzioni dei piccoli errori

1889,

3. Edizione: Dicey abbandona la divisione in lezione e riorganizza il materiale in tre

parti, ciascuna divisa in capitoli (ogni capitolo è dedicato a un argomento speci co ma

subordinato); sposta la discussione sul droit administratif dal 4° capitolo al 12°. E’

Appendix,

inserita una composta da 5 note riguardo temi non trattati nel testo.

1893,

4. Edizione: aggiunse dettagli della sua esposizione e note all’Appendix, nelle quali

venivano a rontati i nuovi temi che caratterizzavano il dibattito costituzionale.

1897,

5. Edizione: aggiunse dettagli della sua esposizione e note all’Appendix, nelle quali

venivano a rontati i nuovi temi che caratterizzavano il dibattito costituzionale

1902, Droit Administratif in

6. Edizione: nell’Appendix è ripreso il contenuto dell’articolo

Gaston Jèze.

Modern French Law in risposta alle critica di Tra il 1897 e il 1901 il droit

administratif era diventato uno stabile corpo di leggi amministrative da tribunali che

evocano perso il loro carattere di commissioni governative e si con guravano come veri

organi “giudiziari”. Quest’articolo fu riprodotto in due ampie note la “X” e la “XI” entro la

Appendix.

1908,

7. Edizione: le due Joyce furono integralmente incorporate nel dodicesimo capitolo.

Dicey aggiunge, a quest’ultimo, anche altro materiale di carattere storico e critico.

4

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1915,

8. Edizione: lasciò il testo inalterato anche se aggiunge una nuova Introduzione di 80

pagine, in cui esamina lo sviluppo dei principi costituzionali in Inghilterra nei tre decessi

successivi al 1885 e le proposte di riforma costituzionale (come il su ragio femminile, il

referendum).

successive edizioni

Nelle del libro, le parti che subirono maggiori modi che furono quelle

diritto amministrativo francese.

concernenti NON il diritto costituzionale britannico, ma il

Con l’aggiunta della lunga introduzione Dicey cercò di bilanciare tutte le note aggiunte di

volta in volta in appendice al lavoro originale (l’edizione del 1915 contiene un “Appendix” di

tredici note).

⚠ Ma il risultato fu quello di far perdere al libro l’elegante simmetria che lo aveva

caratterizzato. L’introduzione dell’ultima edizione descrive una Gran Bretagna molto diversa

da quella del libro. La distanza fra il testo e l’introduzione è ulteriormente accentuata dal

fatto che: Dicey appare come un vecchio Giurista, irritato per il fatto che la storia ha

stravolto tutto ciò in cui credeva.

1922.

Morte di Dicey nel

1939:

9. Edizione introduzione sostitutiva ed ha aggiunto note al testo per discutere le

innovazioni normative.

1959,

10. Edizione: sempre curata da Wade che, lasciato il testo inalterato, ha scritto una

nuova introduzione sostitutiva ed ha aggiunto note al testo per discutere le innovazioni

normative.

3. DALLA COMMON LAW MIND “CLASSICA” A QUELLA “MODERNA”

The Law of the Constitution

Il successo di è dovuto al fatto che la sua pubblicazione

1850 1907,

avvenne tra il e il in cui in Inghilterra si svilupparono l’insegnamento accademico

dell’oro

del diritto e una tendenza alla sistematizzazione del diritto => periodo de nito l’età

dei giuristi. Caratterizzato da una “codi cazione non u ciale”: i giuristi delle università

insieme a quelli del mondo forense, riformularono il diritto inglese conferendogli un

carattere sistematico.

moderno paradigma

Opera stimolata dal di common law, che permise di svecchiare il

sistema, refrattario ai processi di razionalizzazione e codi cazione. Tale lentezza evolutiva è

da ricondurre:

1. naturale resistenza

Alla della common law,

2. Al negativo impatto della Rivoluzione francese sulla vita politica inglese. Dicey

descrive il periodo tra la ne del Settecento e l’inizio dell’Ottocento come un periodo di

stasi nello sviluppo del diritto, che era caratterizzato:

• dell’ottimismo blackstoniano

Prima l’epoc