Diritto e diritti: lo stato di diritto nell'era della globalizzazione

Diritto e diritti: lo stato di diritto nell’era della globalizzazione

Capitolo 1

Lo Stato di diritto nell’era della globalizzazione

Stato di diritto e Rule of law (pag. 1-14)

1. Con Stato di diritto si fa riferimento alla forma di governo liberale che ha caratterizzato i principali Stati europei per circa cinquant’anni, tra l’800 e le prime decadi del ‘900, l’Italia di Crispi e Giolitti, la Francia della Terza Repubblica e la Germania del secondo impero.

Parallela a questa vicenda è quella del regime costituzionale dell’Inghilterra vittoriana, descritta da Albert Vann Dicey.

Lo Stato di diritto è il sistema politico-giuridico caratterizzato dal “governo della legge” (in contrapposizione con il “governo degli uomini”), nel quale vige l’isonomia, l’eguaglianza dei cittadini di fronte alla legge (vige il lex facit regem) e in cui il sovrano non è il legibus solutus, dove il diritto funge da limite al potere politico, che viene visto come un pericolo che mina la libertà degli uomini.

Il diritto si pone come tutela dei diritti individuali, in equilibrio con la sovranità statale, dopo che il giusnaturalismo esaurisce la propria forza persuasiva; è espressione dell’elemento volontaristico e strumento che preserva e realizza gli elementi razionalistici.

Per far questo, è necessario che una parte di esso sia indisponibile, in quanto non è solo utilizzato dai governi per affermare le proprie maggioranze politiche.

Nell’Ottocento, infatti, si sviluppa accanto all’idea di una “autorità giuridica” quella di una “autorità del diritto”, che resiste, in certi limiti, alla logica politica. Diviene camera di compensazione fra elemento volontaristico (massima espressione assolutismo moderno) e razionalistico (diritti individuali).

Saranno le Costituzioni rigide, affermatasi dopo la seconda guerra mondiale, a stabilire in modo netto la parte indisponibile del diritto.

Diritto che, pur con elementi simili, variava da Paese a Paese, e che vide l’equilibrio fra l’autorità del Leviatano e la libertà morire con i regimi totalitari del XX secolo.

La nozione di rule of law (che definisce l’equilibrio delicato fra sovranità e pag. 1 diritti, che porrà un gran problema, risolto nel Settecento con l’avvento dello Stato costituzionale inglese) elaborata da Dicey nell’Inghilterra vittoriana, in Europa avrà un ruolo marginale.

Il contesto culturale è totalmente diverso ed essa trae origine dalla common law.

Nel corso del XIX secolo, la nozione di Stato di diritto viene elaborata in polemica con due vicende politiche: lo Stato di polizia e il dispotismo (come ha osservato Michel Foucault).

Per dispotismo (che Aristotele indicava come “dispotico” il governo del padrone sugli schiavi) si intende un governo nel quale il sovrano è il legibus solutus, dove il sovrano ha potere arbitrario.

Per Stato di polizia s’intende una forma di governo che stabilisce un continuum tra la legge generale e l’ordine particolare dell’autorità pubblica, dando a questa la stessa forza coercitiva della legge; non c’è differenza tra prescrizioni universali e generali, specifiche e individuali.

In virtù di questa contrapposizione, lo Stato di diritto è quello stato in cui il diritto si pone come limite al potere statale e in cui la volontà del sovrano è obbedita in quanto espressione di comandi generali.

Durante il Settecento-Ottocento, la generalità e l’universalità del comando sovrano sono requisiti essenziali a garantire l’eguaglianza e la libertà degli individui.

Montesquieu afferma che se l’universo è governato da leggi generali che nemmeno Dio può alterare, come aveva sostenuto Cartesio, allora tali leggi non possono essere modificate neppure da un intervento del sovrano.

Per Rousseau il diritto è espressione della volontà generale. I loro pensieri furono consacrati durante la Rivoluzione Francese, nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino.

Anche se nel periodo successivo si iniziano a distinguere la legge generale dalle prescrizioni individuali (Montesquieu e Rousseau influenzeranno molto Kant), si rimase che la legge dovesse essere generale, perché le leggi particolari sono moralmente ingiuste, perché lo Stato non può dare ordini al singolo individuo (è più una sentenza).

La maggiore differenza fra l’Europa continentale e l’Inghilterra furono i rimedi dati ai cittadini contro l’inadempienza statale.

A partire dal XIX sec., lo Stato di diritto si configura come quello stato che permette ai cittadini di ricorrere alla giustizia contro gli atti illegittimi pag. 2 della pubblica amministrazione.

Nella seconda metà del XIX sec., si profilano due modelli: quello francese, incentrato su un sistema di giustizia amministrativa che fa capo al Consiglio di Stato (ex-Consiglio del re), costituito nel 1799 e quello inglese, incentrato sulla nozione di rule of law (non presente in Francia perché i conflitti con l’autorità pubblica sono affidati ai tribunali amministrativi o al Consiglio di Stato) che permette all’individuo di ricorrere alla giustizia qualora un pubblico funzionario leda un suo diritto fondamentale.

Inizialmente in Germania si discuteva sul fatto se fosse giusto affidare tali compiti giudiziari ai tribunali amministrativi essendo legati all’autorità pubblica e ligi a far valere le leggi più che a tutelare i cittadini.

Ma successivamente prevalse l’idea che tali tribunali fossero indispensabili all’esistenza di uno Stato di diritto, e la Germania si avvicinò al modello francese.

Ma qui i diritti che collidono con l’autorità pubblica divengono semplici interessi legittimi cui il cittadino può far valere solo dinanzi al giudice amministrativo che controlla il rispetto dell’autorità.

Secondo la tradizione continentale, la legge è espressione della sovranità popolare e trae da questa forza e legittimazione, mentre nella Common Law tale volontà popolare deve far i conti con diritti tradizionalmente riconosciuti.

Il diritto discende dallo stato sovrano, l’unico capace di esprimere la volontà popolare (che ha il potere-dovere di regolare la società secondo un modello unitario e razionale).

Le sue decisioni sono inderogabili e vincolanti, perché lui è l’unico detentore del potere normativo.

Al contrario, l’impostazione anglosassone concepisce la società troppo complessa per potere essere regolata secondo un piano impostato dalla sovranità popolare, in quanto è l’uso spontaneo che le genera.

Inoltre, il ruolo del giudice deve essere politicamente neutro, deve essere la bocca della legge (concezione nata per l’aumento di codificazioni del diritto positivo nel continente).

Egli è privo della legittimazione democratica e ogni suo tentativo di sviare dalla legge si assimila ad un attentato al processo di trasformazione della volontà popolare in legge e, tramite la tradizione francese, anche nei confronti della divisione dei tre poteri (nella Common Law i giudici “dicono il diritto”).

Questa pag. 3 compressione del giudice è dovuta al fatto che lo Stato di diritto europeo, tra ‘800 e ‘900 mira a garantire la certezza del diritto, garantita solo se il potere si fonda su norme generali e razionali.

La razionalità formale del diritto fa assurgere ad attore chiave dello stato di diritto europeo non tanto la magistratura, quanto la burocrazia che applica le norme al caso concreto.

In Europa lo Stato di diritto configura il potere giudiziario non come potere autonomo, ma come un particolare corpo amministrativo protetto da guarentigie e contraddistinto da un’attenuata gerarchia.

L’idea che la certezza del diritto è garantita dalla capacità regolatrice della fattispecie normativa, diventa una caratteristica essenziale del formalismo giuridico del ‘900.

Da questo contesto nasce l’idea del sillogismo giuridico (che si contrappone alla “ragione artificiale del giurista”, su cui si basa la legittimazione delle decisioni giudiziali nella Common Law), secondo cui il giudice deve limitarsi a compiere una prima ricognizione normativa e poi un’operazione logica: deve individuare la norma da applicare alla fattispecie concreta, che sarà la premessa maggiore, ricondurvi il caso concreto, che sarà la premessa minore e trarre la conclusione logica.

Si accompagna alla “scuola dell’esegesi”, Francia prima metà Ottocento, la quale negava ogni autorità ai giudici di ideare, i quali dovevano, sottoposti alla legge, utilizzare unicamente i loro poteri di vocabolario e logica.

La crisi del diritto europeo (pag. 14-26)

2. Secondo Montesquieu, i 3 poteri - legislativo, esecutivo, giudiziario - devono essere indipendenti per garantire la libertà dei cittadini.

Il potere giudiziario deve svolgere due funzioni: assicurare che tutti rispettino la legge e applicare le decisioni prese dal legislativo.

In pochi anni in Europa il diritto costituzionale si è trasformato da diritto politico, ossia diritto elaborato, interpretato dagli organi politici in diritto giudiziario, in quanto con l’avvento delle Costituzioni il giudice doveva innanzitutto, prima, di applicare la legge, valutarne la sua legittimazione costituzionale, cosa che era impossibile se egli non avesse avuto un potere politico autonomo.

Si parla di pag. 4 “americanizzazione” del diritto costituzionale europeo.

In questo modo le Corti stanno assumendo sempre maggior potere, tanto che si parla di una “dittatura dei giudici”.

La giustizia ha assunto un ruolo sempre crescente nella vita collettiva e ormai il potere esecutivo e quello legislativo sono condizionati dalle decisioni delle Corti costituzionali e si parla di “giustizializzazione della politica”.

Gli ordinamenti si preoccupano di garantire i diritti e non la democrazia, dove il vero potere sovrano appartiene “all’aristocrazia giudiziaria”, in quanto le stesse leggi sono sottoposte al controllo delle Corti costituzionali, che incitano al “controllo diffuso” e “all’interpretazione adeguatrice” dei giudici ordinari.

Si indebolisce la sovranità popolare.

Come aveva detto Carl Schmitt, in questo contesto il legislatore non è più visto rousseauianamente come il garante di tutti i cittadini in quanto espressione della volontà generale, ma è visto come un pericolo per i diritti individuali.

Il testo costituzionale, oltre a stabilire dei limiti, che la rendono superiore alla legge positiva, alla sovranità dei rappresentanti del popolo, è visto ormai come un testo incompleto: spetta al giudice completarlo (“colegislatore permanente”).

Contrariamente a quanto sosteneva Montesquieu, il giudice non può solo applicare la legge, ma deve verificarne la conformità ad un diritto superiore (la legge approvata dal Parlamento è solo provvisoriamente diritto).

Il diritto si pone al di fuori della portata del legislatore ordinario.

Solo quando il giudice ha verificato la conformità di una legge ordinaria alla Carta fondamentale, essa entra a far parte dell’ordinamento giuridico.

La dichiarazione di incostituzionalità ha effetti ex tunc, ossia come se non fosse mai esistita.

I diritti costituzionali sono continuamente contrattati e ricontrattati in sede giudiziaria e i loro contenuti sono soggetti a continue ridefinizioni sull’onda di interpretazioni spesso conflittuali.

Ciò ci avvicina alla Common Law e la concezione “legicentrica” è oggi sopraffatta da due nuovi fenomeni che hanno effetti convergenti: l’inflazione dei testi legislativi, imprecisi e grossolani; e la progressiva integrazione di molti Stati (in primis quelli europei), in una comunità sovrannazionale di carattere giuridico.

Oggi il giudice, prima di applicare una norma, deve verificarne la sua pag. 5 conformità non solo con la costituzione nazionale, ma anche con il diritto comunitario, la Convenzione Europea per i Diritti dell’uomo e molti altri trattati internazionali.

Di fronte a questi documenti, le costituzioni nazionali cessano di essere i punti cardine dell’ordinamento.

Questo soprattutto è dovuto al primato del diritto comunitario su quello nazionale, introdotto dalla Corte di Giustizia Europea (con sede a Lussemburgo).

Sopra ogni Stato si è affermato uno spazio giuridico comune che ne ha fortemente limitato l’autorità, pur non essendo ancora stata creata una “Costituzione senza Stato”.

L’UE rappresenta la risposta più forte all’affermazione del mercato, cui la Corte europea di giustizia ha risposto fissando regole e principi entro cui questo si sarebbe dovuto svolgere.

Al ruolo della Corte di giustizia (vero giudice europeo, che ha stabilito un “rapporto privilegiato” con i giudici nazionali) si è aggiunto quello della Corte europea dei diritti umani (anche grazie alla Carta di Nizza).

Antoine Garapon dice che ora lo Stato da dispensatore di giustizia è passato a Stato sottoposto a giustizia”.

L’importanza che queste fonti sovranazionali hanno acquisito nei sistemi giuridici ha provocato un ulteriore indebolimento delle legislazioni nazionali.

La concezione francese della divisione dei poteri è ormai obsoleta.

Oggi, parlando di diritto, non si può più prescindere dal diritto comunitario, dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, né da quella della Corte europea dei diritti dell’uomo.

Se per la tradizione europea il giudice era soggetto alla legge e da questa traeva il diritto di giudicare, adesso il giudice si colloca al di sopra e diventa “colui che decide il diritto”.

Tutto ciò ha modificato anche ciò che poteva essere richiesto all’ordinamento giuridico.

Il diritto legicentrico otto-novecentesco, emanazione dell’autorità sovrana dello Stato, in quanto unico detentore del potere normativo, pretendeva di presentarsi come un corpus normativo razionale.

Oggi sia la razionalità formale, che il diritto legislativo tendono a divenire marginali, sia per il rilievo delle carte costituzionali, sia per l’emergere di fonti europee e globali, produttrici di un diritto sovranazionale, in cui ogni norma generale e astratta è sempre più lontana dalla realtà sociale e sempre meno capace di un effettivo potere regolativo.

Il pag. 6 magistrato, da un lato si trasforma in giudice della legge, dall’altro spesso si trova a fare i conti con norme incomplete, contraddittorie, trovando difficile la sussunzione di fattispecie in schemi normativi predeterminati.

In questa situazione l’ordinamento giuridico non è capace di garantire la certezza del diritto.

Il quadro normativo europeo è complesso e incerto in quanto la difesa dei diritti se la spartiscono le due Corti (europea dei diritti dell’uomo e di giustizia), la prima con sede a Strasburgo e l’altra nel Lussemburgo.

Tale tensione fra le due Corti ha inevitabilmente delle ripercussioni tra gli ordinamenti nazionali e il sistema della Convenzione (la “lotta delle Corti”).

Oggi in Europa, ci troviamo di fronte al moltiplicarsi, dovuto ai flussi migratori, di minoranze etniche che tendono a seguire il loro diritto particolare, e dall’altro un diritto positivo che applica norme diverse a situazioni giuridiche identiche.

Il pluralismo giuridico è dovuto al pluralismo sociale, dovuto ai flussi migratori che rendono le società sempre meno omogenee: aumentano le codificazioni, la configurazione dei diritti, …

Non esiste però un diritto precedente le controversie, e il giudice, quando deve decidere quale norma applicare o quale interpretazione privilegiare, assolve ad una funzione “politica”, prima che “giuridica della legge” (“politicizzazione della giurisdizione” cit. Schmitt. “Tutti i poteri esercitano una funzione politica, ognuno in modo particolare” cit. Garapon).

L’operatore del diritto e il giudice devono ricostruire il diritto vigente.

Attivismo giudiziario, mercato e diritti (pag. 26-45)

3. Fra gli elementi che hanno contribuito ad aumentare i poteri dei giudici, vi sta la corruzione delle classi politiche.

L’intervento dell’autorità giudiziaria in campo politico è stato uno dei momenti più significativi e negli Stati Uniti si adoperò la parola “attivismo giudiziario” per designare questo fenomeno.

Dicey è contro la creazione dei due sistemi giudiziari, uno che si occupa dei cittadini l’altro dei funzionari dello Stato.

Tra la fine degli anni ’80 e l’inizio degli anni ’90, nacquero, in Italia e poi in Francia, il “Tribunale dei ministri” e la corte di giustizia della Repubblica.

Entrambi gli organi sono pag. 7 nati a causa del mancato funzionamento del precedente sistema, che attribuiva la competenza a giudicare sui ministri alla Corte Costituzionale, in Italia, e all’Alta Corte di Giustizia, in Francia.

Si voleva avvicinare la nuova istituzione giurisdizionale, che aveva sottratto molti membri del governo alla responsabilità penale, a quella comune in modo da rendere tale responsabilità una realtà effettiva.

Tali crimini, a tali domande, solo lo strumento “giurisdizione” è in grado di gestire, tanto che si è arrivati addirittura a creare una Corte penale internazionale permanente.

La fine del Novecento, nei Paesi liberal-democratici, si è visto un aumento di forme e gradi del contenzioso giudiziario.

Ciò è dovuto ad una grande “depressione sociale che si esprime e si rafforza attraverso l’espansione del diritto” cit. Lieberman.

Dunque, l’espansione del potere giudiziario è dovuto sia all’indebolimento dello Stato sotto la pressione del mercato, sia alla crisi