Riassunto esame Filosofia del Diritto, Prof. Re Lucia, libro consigliato Diritto e Diritti (Santoro), Emilio Santoro

Stato di diritto

Con Stato di diritto si fa riferimento al regime liberale che ha caratterizzato i principali stati europei, tra l'800 e le prime decadi del '900, l'Italia di Crispi e Giolitti, la Francia della Terza Repubblica e la Germania del Secondo Impero. Parallela a questa vicenda è quella del regime costituzionale dell'Inghilterra vittoriana. Lo Stato di diritto è lo stato caratterizzato dal governo della legge, nel quale vige l'isonomia, l'eguaglianza dei cittadini di fronte alla legge e in cui il sovrano non è il legibus solutus, ma il diritto funge da limite al potere statale. Il diritto si pone come tutela dei diritti individuali. Per far questo, è necessario che una parte di esso sia indisponibile. Saranno le Costituzioni rigide, affermatesi dopo la Seconda guerra mondiale, a stabilire in modo netto la parte indisponibile del diritto. La nozione di rule of law elaborata da Dicey nell'Inghilterra vittoriana, in Europa avrà un ruolo marginale.

Sviluppo dello stato di diritto

Nel corso del XIX secolo, la nozione di Stato di diritto viene elaborata in polemica con due vicende politiche: lo Stato di polizia e il dispotismo. Per dispotismo si intende un governo nel quale il sovrano è il legibus solutus. Per Stato di polizia s'intende una forma di governo che stabilisce un continuum tra la legge generale e l'ordine particolare dell'autorità pubblica. In virtù di questa contrapposizione, lo Stato di diritto è quello stato in cui il diritto si pone come limite al potere statale e in cui la volontà del sovrano è obbedita in quanto espressione di comandi generali.

Montesquieu afferma che se l'universo è governato da leggi generali che nemmeno Dio può alterare, come aveva sostenuto Cartesio, allora tali leggi non possono essere modificate neppure da un intervento del sovrano. Per Rousseau il diritto è espressione della volontà generale. La legge deve essere generale, perché le leggi particolari sono moralmente ingiuste, perché lo Stato non può dare ordini al singolo individuo.

Modelli di giustizia

A partire dal XIX sec., lo Stato di diritto si configura come quello Stato che permette ai cittadini di ricorrere alla giustizia contro gli atti illegittimi della pubblica amministrazione. Nella seconda metà del XIX sec., si profilano due modelli: quello francese, incentrato su un sistema di giustizia amministrativa che fa capo al consiglio di stato, costituito nel 1799, e quello inglese, incentrato sulla nozione di rule of law e permette all'individuo di ricorrere alla giustizia qualora un pubblico funzionario leda un suo diritto fondamentale.

Secondo la tradizione continentale, la legge è espressione della sovranità popolare e trae da questa forza e legittimazione. Il diritto discende dallo stato sovrano, l'unico capace di esprimere la volontà popolare. Le sue decisioni sono inderogabili e vincolanti, perché lui è l'unico detentore del potere normativo. Al contrario, l'impostazione anglosassone concepisce la società troppo complessa per poter essere regolata secondo un piano impostato dalla sovranità popolare. Inoltre, il ruolo del giudice deve essere politicamente neutro. Questa compressione del giudice è dovuta al fatto che lo Stato di diritto europeo, tra '800 e '900, mira a garantire la certezza del diritto. Tale certezza è garantita solo se il potere si fonda su norme generali e razionali.

Formalismo giuridico

La razionalità formale del diritto fa assurgere ad attore chiave dello stato di diritto europeo non tanto la magistratura, quanto la burocrazia che applica le norme al caso concreto. L'idea che la certezza del diritto è garantita dalla capacità regolatrice della fattispecie normativa diventa una caratteristica essenziale del formalismo giuridico del '900. Da questo contesto nasce l'idea del sillogismo giuridico, secondo cui il giudice deve limitarsi a compiere una prima ricognizione normativa e poi un'operazione logica: deve individuare la norma da applicare alla fattispecie concreta, che sarà la premessa maggiore, ricondurvi il caso concreto, che sarà la premessa minore e trarre la conclusione logica.

Separazione dei poteri

Secondo Montesquieu, i 3 poteri: legislativo, esecutivo, giudiziario, devono essere indipendenti per garantire la libertà dei cittadini. Il potere giudiziario deve svolgere due funzioni: assicurare che tutti rispettino la legge e applicare le decisioni prese dal legislativo. In pochi anni in Europa il diritto costituzionale si è trasformato da diritto politico, ossia diritto elaborato, interpretato dagli organi politici, in diritto giudiziario. La giustizia ha assunto un ruolo sempre crescente nella vita collettiva e ormai il potere esecutivo e quello legislativo sono condizionati dalle decisioni delle corti costituzionali; si parla di “giustizializzazione della politica.”

Come aveva detto Carl Schmitt, in questo contesto il legislatore non è più visto “rousseauianamente” come il garante di tutti i cittadini in quanto espressione della volontà generale, ma è visto come un pericolo per i diritti individuali. Il testo costituzionale è visto ormai come un testo incompleto: spetta al giudice completarlo. Contrariamente a quanto sosteneva Montesquieu, il giudice non può solo applicare la legge, ma deve verificarne la conformità ad un diritto superiore. Il diritto si pone al di fuori della portata del legislatore ordinario. Solo quando il giudice ha verificato la conformità di una legge ordinaria alla Carta fondamentale, essa entra a far parte dell'ordinamento giuridico.

Il ruolo della giustizia europea

La dichiarazione di incostituzionalità ha effetti ex tunc, ossia come se non fosse mai esistita. Oggi il giudice, prima di applicare una norma, deve verificarne la sua conformità non solo con la costituzione nazionale, ma anche con il diritto comunitario, la convenzione europea per i diritti dell'uomo. Di fronte a questi documenti, le costituzioni nazionali cessano di essere i punti cardine dell'ordinamento. Questo soprattutto è dovuto al primato del diritto comunitario su quello nazionale, introdotto dalla corte di giustizia europea (con sede a Lussemburgo). Al ruolo della Corte di giustizia si è aggiunto quello della Corte europea dei diritti umani. L'importanza che queste fonti sovranazionali hanno acquisito nei sistemi giuridici ha provocato un ulteriore indebolimento delle legislazioni nazionali.

Se per la tradizione europea il giudice era soggetto alla legge e da questa traeva il diritto di giudicare, adesso il giudice si colloca al di sopra e diventa colui che decide il diritto. Il diritto legicentrico otto-novecentesco, emanazione dell'autorità sovrana dello Stato, in quanto unico detentore del potere normativo, pretendeva di presentarsi come un corpus normativo razionale. Oggi sia la razionalità formale, che il diritto legislativo tendono a divenire marginali, sia per il rilievo delle carte costituzionali, sia per l'emergere di fonti europee e globali, produttrici di un diritto sovranazionale, in cui ogni norma generale e astratta è sempre più lontana dalla realtà sociale. Il magistrato, da un lato si trasforma in giudice della legge, dall'altro spesso si trova a fare i conti con norme incomplete, contraddittorie.

In questa situazione l'ordinamento giuridico non è capace di garantire la certezza del diritto. Oggi in Europa, ci troviamo di fronte al moltiplicarsi, dovuto ai flussi migratori, di minoranze etniche che tendono a seguire il loro diritto particolare, e dall'altro un diritto positivo che applica norme diverse a situazioni giuridiche identiche. Il pluralismo giuridico è dovuto al pluralismo sociale, dovuto ai flussi migratori che rendono le società sempre meno omogenee.

Fra gli elementi che hanno contribuito ad aumentare i poteri dei giudici, vi sta la corruzione delle classi politiche.