Riassunto esame Filosofia del diritto, Prof. Campanale Anna Maria, libro consigliato Il diritto come profezia , Silvana Castignone, Carla Faralli, Mariangela Ripoli

Il giusrealismo

Il realismo giuridico nordamericano, il giusrealismo, nasce tra la fine dell'800 e l'inizio del 900 come rivolta contro il formalismo. Tale movimento anti-formalistico studia il diritto strettamente collegato con la società; inoltre, i rappresentanti del realismo giuridico sono presentati come giuristi che hanno applicato al diritto i canoni del pragmatismo (letteratura critica italiana, realista e concreta): rifiuto delle astrazioni, la ricerca dei fatti e delle azioni concrete.

La fonte del diritto va ricercata all'interno dei processi sociali e non al di fuori o al di sopra di essi (come invece fanno i giusnaturalisti); fonte del diritto sono le consuetudini in quanto le norme giuridiche nascono dalle abitudini degli uomini.

Principi del giusrealismo

• Il diritto è in continuo divenire, è una realtà dinamica che non comprende solo la norma ma anche le sue applicazioni, altrimenti ci sarebbero solo pezzi di carta o parole nell'aria.
• Il rapporto fra diritto e società, la concezione del diritto come mezzo per realizzare i fini sociali: la giustizia di una norma non risiede su fattori mistici o trascendenti bensì sulle conseguenze, sulla valutazione razionale dei mezzi e dei fini idonei al raggiungimento delle conseguenze previste.
• La concezione della società in continuo divenire. Diritto e società si muovono in velocità diverse ed il giudice è colui che opera nell'equilibrio tra diritto e società: il diritto è un fenomeno storico-sociale, è la società che nel corso della storia ha nuove esigenze, il diritto si adatta a tali esigenze attraverso l'applicazione di questo nei tribunali da parte del giudice. Nel processo giudiziale il materiale normativo viene costantemente riplasmato dall'attività interpretativa dei giudici, la vita del diritto non è la logica ma l'esperienza.
• Divorzio temporaneo tra essere e dover essere per motivi di studio.
• Sfiducia nelle regole e nei concetti giuridici tradizionali in quanto pretendono di descrivere cosa fanno realmente i giudici e la gente in genere.
• Sfiducia verso la teoria secondo la quale le formulazioni precettive tradizionali sono il fattore più importante che agisce sulle decisioni dei tribunali; il giudice non è pura razionalità, un ruolo importante è svolto dalle emozioni.
• Convinzione dell'utilità di raggruppare i casi e le situazioni giuridiche in categorie più ristrette di quanto non sia stato fatto in passato, per poter esaminare meglio.
• Insistenza sulla necessità di valutare ogni legge in base ai suoi effetti e sull'utilità di cercare di trovare tali effetti nella società.
• Un approccio pragmatico nel diritto e i problemi che esso dispone.

Natura e ragione nel diritto

Autore: John Dewey

Pollock afferma che i giureconsulti inglesi pensano quali cose siano comandate o proibite dalla legge di Natura e quali no, quando qualcosa è fondato su tale legge naturale essi dicono che la ragione vuole che quella tal cosa sia compiuta. Se qualcosa va contro alla legge di natura allora vuol dire che è contro la ragione o che comunque la ragione non può accettare che sia fatta.

Pound afferma che i principali capisaldi ideali dello studio dell'equità o del diritto naturale sono: l'identificazione del diritto con la morale, la concezione del dovere ed il tentativo di trasformare i doveri morali in doveri giuridici, la fiducia riposta nella ragione per eliminare l'elemento personale nell'amministrazione della giustizia. La legge di Natura per Pollock vale a dire un'incarnazione vivente della ragione collettiva dell'umanità civilizzata. In altre parole, questo vale a dire che la legislazione si debba limitare a riconoscere diritti preesistenti nella ragione o nella natura umana.

Natura e ragione sono termini ambigui, ne consegue che il loro uso come equivalenti di ciò che è moralmente desiderabile è soggetto a diverse interpretazioni. Natura significa anche l'esistente, ciò che è dato, lo stato antecedente delle cose oppure sta a significare lo stato presente delle cose in relazione con una condizione antecedente per mezzo di leggi causali. La natura quindi può denotare un tentativo di determinare ciò che è desiderabile tra le conseguenze facendo riferimento ad una norma antecedente stabile e immutabile.

Fino a questo momento la Natura, non la ragione, determinava la formazione di reali propositi. Nella sostanza, non nella forma, il razionale o il naturale era identificato con l'antecedentemente dato, con lo stato dei fatti che si aveva abitualmente, non con l'esercizio dell'intelligenza per correggere i difetti e trovare migliori conseguenze.

Il principio del diritto naturale e della giustizia, nel senso che le norme giuridiche tecniche ed ufficiali devono essere adattate per assicurare risultati desiderabili nella pratica, è ben accetto dall'autore di questo saggio. Però uno dei fini principali dell'idea di natura nella pratica politica e giudiziale è stato anche quello di consacrare lo stato esistente delle cose, qualunque fosse la distribuzione dei vantaggi e degli svantaggi, idealizzando, razionalizzando, rendere morale il dato fisico, in quanto le abitudini da un punto di vista filosofico, sono parte dello stato fisico delle cose.

La ragione o coscienza se viene presa in considerazione come un fatto posseduto, qualcosa di dato ad alcuni uomini e di relativamente mancante in altri, abbiamo ancora in tal senso una morale fisica ed un rinnegamento o una rinuncia ad essa di fatto. Se invece per coscienza intendiamo l'interesse verso conseguenze desiderabili e se includiamo l'idea che una simile intelligenza è desiderabile in altri (colui che non è consapevole) allora abbiamo la necessità di esercitare l'intelligenza per creare le condizioni che possano sviluppare ulteriore intelligenza; una nuova versione del diritto naturale.

Regole reali e regole di carta

Le regole reali si riferiscono ai comportamenti dei tribunali e all'operato. Parliamo di pronunce delle corti, di sentenze dei tribunali. Diritti che nascono sul formante giurisprudenziale. Queste regole hanno carattere descrittivo, hanno le fisionomie di predizioni e ci dicono ciò che i tribunali decideranno in un determinato caso. Si collocano sul piano dell'essere. Rappresentano il diritto in azione. Possiamo applicare la formula weberiana (Marx Weber): un diritto reale esiste nella misura in cui esiste la probabilità che "A" possa indurre un tribunale a condannare "B" al risarcimento dei danni; non solo ma esiste soltanto nella misura in cui quel risarcimento sia sufficiente a compensare i danni ricevuti da "A". Si può finalmente parlare di un giudizio che si fonda sulla realtà e che ha come conseguenza delle azioni concrete. Se vogliamo conoscere il diritto dobbiamo guardarlo con gli occhi del Bad Man, cioè colui che non lo rispetta.

Le regole di carta, chiamate così perché scritte, hanno carattere prescrittivo e sono delle linee guida per l'operato dei tribunali. Le regole che dicono come ci si deve comportare in determinato caso, rappresentano il "diritto dei libri". Sono regole autoritative rivolte ai pubblici funzionari che si collocano nel dover essere. Hanno comunque il loro valore, la loro esistenza è un dato di fatto e l'impiego di tali regole può essere di tre tipi:

• Il giudice può seguirle totalmente; e si avrà la norma cui la prassi ufficiale corrisponde con un buon grado di approssimazione.
• Le può seguire parzialmente; regola costruita per riconoscere la sua validità oppure la regola che si rispetta solo a parole ma a cui in concreto corrisponde una pratica diversa.
• Può ignorarle; dunque si tratterà di mere regole di carta nel senso stretto del termine, di norme statutarie ormai diventate lettera morta.

Il problema della formulazione ufficiale delle norme e dei diritti si presenta complesso, bisogna verificare con occhio acuto e scettico se il comportamento...