Riassunto esame Filosofia del diritto, Prof. Campanale Anna Maria, libro consigliato Lineamenti di dottrina pura del diritto , Hans Kelsen

La filosofia del diritto

La filosofia del diritto è quella branca del sapere filosofico che si occupa del diritto e quindi anche la società in cui si inserisce. L’uomo per poter sopravvivere all’interno di una comunità ha bisogno di norme, che regolano i rapporti sociali e quindi di una sovranità che risolva le controversie tra gli uomini.

Thomas Hobbes descrive lo Stato come un leviatano: è infatti un mostro marino, grande coccodrillo che Hobbes paragona, questo mostro la concezione del suo modello politico, che deve essere in grado di governare gli uomini e impedire che si distruggano a vicenda.

Ci sono tre concezioni filosofiche riguardanti il diritto:

• Concezione giusnaturalistica; corrente filosofico-giuridica fondata su due principi: l’esistenza di un diritto naturale, conforme, cioè, alla natura dell’uomo e quindi intrinsecamente giusto, e la sua superiorità sul diritto positivo, il diritto prodotto dagli uomini; ➔ cioè coloro che ritengono il diritto, come un insieme di principi di giustizia. Si può parlare di quel diritto se quel diritto è giusto, “Ius quia iustum” ➔ in altre parole c’è una connessione molto forte tra diritto e morale, se quest’ultimo viene violato allora non si può parlare di diritto.
• Concezione giuspositivistica; corrente di pensiero che identifica il diritto col diritto positivo, quello cioè posto da una volontà umana, in primo luogo del sovrano, espressa nella legge ed effettivamente applicata nello Stato. Nel suo approccio scientifico al diritto e nella sua pretesa di studiare e descrivere il diritto com’è e non come si vorrebbe che fosse ritengono diritto tutto ciò che viene applicato da “Ius quia iussum” ➔ un'autorità, quindi da qualcuno che abbia il potere di farlo a prescindere se esso sia giusto o sbagliato, c’è separazione tra diritto e morale.
• Concezione giusrealista; corrente filosofico-giuridica che nasce nella seconda metà dell'800 e nella prima metà del 900 in Nord America come rivolta contro il formalismo, studiando il diritto strettamente interconnesso con la società. Tale movimento racchiude il complesso dei vari diritti, anche molto diversi tra loro, accomunati dal fatto di attribuire rilevanza particolare all’effettiva operatività del diritto nella società e alla sua concreta applicazione da parte dei giudici nei tribunali.

Diritto e natura

La dottrina pura del diritto è una teoria del diritto positivo, giuspositivismo. Tale dottrina cerca di rispondere alle domande: che cos’è e com’è il diritto? Poiché Kelsen ritiene la sua dottrina come scienza del diritto e non politica del diritto. È una teoria del diritto positivo, non interpretazione di norme giuridiche particolari, statali o internazionali. Essa come teoria vuole conoscere esclusivamente il suo oggetto.

Kelsen mira a liberare la scienza del diritto da tutti gli elementi che gli sono estranei, poiché nel corso degli anni precedenti il diritto si è mescolato con la psicologia, la biologia, l’etica e la teologia. Egli infatti intende la sua dottrina pura perché mira a depurare il diritto da tutte quelle materie che l’hanno inquinato. Infatti non esiste più una scienza speciale nella quale il giurista non si creda competente; anzi crede di poter accrescere la sua fama scientifica col prendere appunto in prestito elementi di altre discipline. Con ciò, naturalmente, la vera e propria scienza giuridica va perduta.

La dottrina pura del diritto è:

• Descrittiva; intende descrivere il diritto così com’è e non come dovrebbe essere.
• Avalutativa; non esprime alcun giudizio, si limita semplicemente a descriverla.
• Formalistica; la norma deve essere indipendente dal suo contenuto, ciò che conta è la forma.
• Antideologica; si presenta come scienza del diritto e non come politica del diritto.

Kelsen si presenta come un normativista, vede il diritto come sistema di norme.

Il diritto è un fenomeno sociale, la società è però un oggetto completamente diverso dalla natura ➔ Egli crede che la natura deve essere distaccata dal diritto, “non tutto ciò che accade nella natura è rilevante per il diritto”, però una parte di esso ha una esistenza naturalistica. Bisogna delineare però che per Kelsen la natura è intesa filosoficamente come tempo e spazio.

“La norma opera come uno schema qualificativo” ➔ attribuisce la qualità giuridica a un fatto naturale, in un certo luogo e in un certo tempo, facendolo diventare un atto giuridico.

L’uomo che agisce annette infatti al suo stesso atto un significato determinato che si esprime in un modo qualsiasi e che viene inteso da coloro cui l’atto è rivolto, come per esempio in parlamento gli uomini possono dichiarare esplicitamente di votare una legge con una semplice alzata di mano. Tale gesto viene interpretato diversamente in un altro contesto e tempo, natura.

Kelsen afferma che la scienza del diritto non deve risolversi nella scienza della natura, se esaminiamo un qualunque fatto considerato dall’ordinamento come diritto, ci accorgiamo che sono presenti due dimensioni:

• Accadimento esteriore, comportamento dell’uomo.
• Significato, che si dà al comportamento.

Quest’ultimo viene poi suddiviso in:

• Soggettivo, come intendiamo il significato del comportamento.
• Oggettivo, com’è inteso dal diritto il significato del comportamento.

Quindi la norma fa sì che un comportamento/accadimento esteriore sia rilevante per il diritto. Ciò che trasforma il “fatto” in un atto giuridico è il senso oggettivo che è unito a questo atto: il suo significato. Il fatto in questione ottiene infatti il suo senso specificamente giuridico per mezzo di una norma che nel suo contenuto vi si riferisce e gli impartisce il significato giuridico di modo che l’atto possa essere qualificato secondo questa norma. La norma funziona così come schema qualificativo. Essa viene prodotta da un atto giuridico che da parte sua riceve di nuovo il suo significato da un’altra norma. Esempio: pena morta e omicidio, hanno lo stesso risultato ma sono visti in modo completamente diverso uno è giusto secondo la legge e l’altro no.

Questo aspetto esteriore è ora, in tutti i casi, un fatto sensibilmente percepibile perché si svolge nel tempo e nello spazio, è un frammento di natura che, come tale, è determinato secondo la legge di causalità, quindi non è oggetto specifico della conoscenza giuridica e in generale non è nulla di giuridico. Ciò che trasforma questo fatto in un atto giuridico è il suo essere naturale appartenente al sistema della natura e determinato casualmente, bensì il senso oggettivo che unito a questo atto: il suo significato.

Quando certi atti naturali vengono qualificati come processi giuridici, ciò non significa altro che è loro attribuito un valore da norme il cui contenuto sta in una determinata corrispondenza con l’avvenimento effettivo. Quando un giudice stabilisce come accaduto un fatto concreto, per esempio un delitto, egli rivolge anzitutto la sua conoscenza a un ente naturale. La sua conoscenza diventerà però giuridica soltanto quando collegherà il fatto constatato con la legge che egli deve applicare, quando lo qualificherà come “furto o frode”.

Validità

Kelsen descrive la validità come l’esistenza specifica di una norma. Essa è formalmente inserita da un’autorità.

Si distinguono 4 sfere di validità di una norma:

• Temporale; indica l’intervallo di tempo in cui la norma esiste, la norma può valere soltanto per un determinato tempo.
• Spaziale; indica il luogo in cui la norma è posta ed è valida.

È necessario che tanto lo spazio che il tempo in cui il comportamento umano determinato da una norma siano determinati nel contenuto della norma stessa. La validità delle norme che regolano il comportamento umano in generale e quindi anche in particolare, è una validità spaziale e temporale in quanto queste norme hanno per contenuto dei fatti spaziali e temporali. Ciò significa che si riferisce a fatti che possono soltanto succedere in un qualche luogo e in qualche tempo. Si parla di sfera delimitata, può essere illimitata se all’interno del contenuto della norma non c’è nessuna determinazione particolare relativa ➔ allo spazio e al tempo cioè si riferisce a fatti che possono accadere sempre e dovunque.

• Materiale/reale; indica l’argomento disciplinato dalla norma.
• Personale; indica i soggetti a cui la norma si rivolge.

Anche queste due sfere possono avere validità limitata o illimitata cioè la sfera di validità reale può essere delimitata quando si riferisce a oggetti completamente determinati ed è illimitata quando si riferisce a qualsivoglia oggetto. Mentre la sfera di validità personale può essere delimitata quando si riferisce a determinati soggetti o a una determinata categoria di uomini. È illimitata quando si riferisce a tutti senza alcuna distinzione, es: norme moralmente universali.

Efficacia

L’efficacia indica la proiezione della norma all’interno della società, ed è efficace quando:

• Viene osservata e quindi obbedita.
• Viene violata ma di conseguenza scatta la sanzione, in modo tale da correggere tali comportamenti illeciti secondo la norma.

Una norma può essere valida ma non efficace, cioè può esistere ma non viene rispettata o applicata. Il rapporto tra validità ed efficacia può riguardare la singola norma o l’intero ordinamento giuridico.

Se riguarda la singola norma, essa può essere e rimanere valida anche se non efficace, quindi continua ad esistere anche se non rispettata.

Se riguarda l’intero ordinamento giuridico, validità ed efficacia devono coesistere almeno nella linea generale dell’ordinamento.

Diritto e morale

La dottrina pura del diritto cerca la distinzione della natura dallo spirito. La scienza del diritto è scienza dello spirito e non scienza della natura, non si può negare che il diritto come norma sia realtà spirituale, non naturale. E con ciò bisogna distinguere non solo il diritto dalla natura come in precedenza, ma anche il diritto da altri fenomeni dello spirito come la morale. Con ciò non si cerca di mettere in dubbio l’esigenza che il diritto debba essere morale, cioè buono/giusto. Quello che interessa è un’altra questione: quella di respingere la concezione che il diritto come tale faccia parte integrante della morale.

La morale proiettata nell’ambito giuridico è espressa come concetto di giustizia, tale concetto Kelsen la definisce come un “ideale-irrazionale” cioè un’ideale che la ragione umana non può definire oggettivamente, in quanto la “giustizia” cambia a seconda del contesto storico-sociale. Quindi al giurista non resta altro che il diritto positivo, il diritto vigente, perché non può conoscere con certezza oggettiva ciò che è realmente giusto.

Per Kelsen l’ideologia è un velo che copre la realtà, ogni ideologia ha le sue radici nel “volere” non nel “conoscere”, non mira di certo a voler conoscere la verità ma di esaltarla, modificarla o distruggerla ➔ si pone in dubbio il valore del diritto positivo sostenendo che esso è in contrasto con un ordine assoluto presupposto in un modo qualsiasi, e di porre quindi la realtà giuridica in una luce meno favorevole di quella corrispondente a verità.

La dottrina pura del diritto vuole invece rappresentare il diritto com'è, senza legittimarlo come giusto o squalificarlo come ingiusto. In questo senso si parla di teoria giuridica radicalmente realistica. Infatti come scienza si ritiene obbligata soltanto a comprendere il diritto positivo secondo la sua essenza e di intenderlo mediante un'analisi della struttura.

Kelsen critica l’influenza che il giusnaturalismo ha avuto nella determinazione del concetto del diritto ➔ essi credono che esista un diritto eterno e immutabile a cui gli uomini si devono adeguare, gli stessi giuspositivisti si lasciano ingannare da tale idea ma così non è. Bisogna rendersi conto che il diritto è storico e mutevole. Il diritto positivo è condizionato da circostanze di tempo e di spazio.

Il “dover essere” come categoria del diritto

Dal punto di vista giuridico non si pone in dubbio il valore assoluto della morale, la giurisprudenza pur non sentirsi competente non nega l’esistenza di un diritto assoluto, ciò si ripercuote nel concetto di diritto: se il diritto è al pari della morale, viene considerato come norma e se il senso della norma giuridica, come quello della morale, viene espresso in un dover essere allora una parte del valore assoluto che è proprio della morale rimane aderente al concetto della norma giuridica e al dover essere giuridico.

La dottrina pura del diritto cerca di contrapporsi alla dottrina tradizionale e infatti di distinguere totalmente il concetto della norma giuridica da quello della norma morale e per farlo bisogna che la norma giuridica venga intesa come giudizio ipotetico che esprime il rapporto specifico di un fatto condizionante con una conseguenza condizionata. ➔ Mentre la norma morale ha un effetto di casualità, la norma giuridica ha un effetto di conseguenza dell’illecito, la sanzione, data già dalla condizione giuridica con un significato normativo e non casuale come quello della morale.

Diritto positivo

Das sollen ➔ müssen ➔ Das legge di casualità, della natura. Il dover essere della morale è un impera