Riassunto esame Filosofia del diritto, Prof. Campanale Anna Maria, libro consigliato La dottrina pura del diritto, Hans Kelsen

Filosofia del diritto

Filosofia del diritto: branca della filosofia che studia il diritto.

Filosofia: termine equivoco.

Diritto: Hobbes spiega nel Leviatano perché nasce lo Stato. Kant, nella Metafisica dei Costumi, dice che dinanzi al problema del diritto si pongono due domande: la prima è posta al giurista "QUID IURIS?" (che cosa prescrive il diritto?), la seconda "QUID IUS?" (che cos'è il diritto?) a cui risponde la filosofia che nel corso dei secoli ha elaborato molteplici risposte.

Tre correnti del diritto

• Concezioni giusnaturalistiche: pensano il diritto come un insieme di principi di giustizia.
• Concezioni giuspositivistiche: concepiscono il diritto come un insieme di norme vigenti.
• Concezioni sociologiche: guardano a questa domanda come un insieme di fatti sociali (corrente del realismo giuridico).

Bobbio dice che a queste tre concezioni corrispondono tre criteri (giustizia, validità ed efficacia) di valutazione della norma.

Criteri di valutazione della norma

• È giusta o no? Il concetto di giustizia è la conformità della norma a un sistema di valori. Quindi esiste la legge di natura e la legge dell'uomo (concezione dualista). Ius quia iustum, il diritto è tale poiché è giusto, se è conforme a un insieme di valori che la natura umana prescrive. C'è una connessione necessaria fra diritto e morale; se il diritto viola l'ordine morale, non è diritto.
• È valida o no? Problema dell'esistenza della norma. Quindi esiste solo la legge dell'uomo (concezione monista). Ius quia iussum, il diritto è tale poiché è posto; tra diritto e morale c'è separazione, il diritto non deve per forza rispettare la morale.
• È efficace o no? Proiezione della norma nella società, riguarda l'obbedienza della norma.

Hans Kelsen: Lineamenti di dottrina pura del diritto

Opera di purezza metodologica. Scienza del diritto, non politica del diritto. Nel primo capitolo, Kelsen ritiene che tutto il diritto posto è il diritto degli uomini. Per i giuspositivisti, il diritto è compreso nella sfera della positività e c'è distinzione tra morale e diritto. Spiega cosa intende per dottrina pura del diritto, dando una serie di aggettivi:

• Pura: studiare il diritto così com'è, senza contaminazioni, serve per evitare che ci sia il sincretismo metodologico.
• Descrittiva: descrive il diritto così com'è, non come dovrebbe essere.
• Avalutativa: si limita a descrivere senza esprimere giudizio formale.
• Formalistica: il diritto nella sua dimensione formale, indipendentemente dai contenuti.
• Anti-ideologica: "ideologia=velo" che copre la realtà, impedisce al giurista di vedere le cose come sono.

Capitolo 1: Diritto e natura

Diritto e natura non sono la stessa cosa ma entrambi coinvolgono l'uomo. Il diritto però non si occupa di tutti gli accadimenti. (Combatte il sincretismo metodologico) Se esaminiamo un qualunque fatto come diritto (delitto, contratto, atto amministrativo) ci rendiamo conto che esistono due dimensioni:

• Accadimento esteriore: comportamento dell'uomo (in un omicidio l'accadimento di un colpo di pistola).
• Significato: le conseguenze giuridiche. Il significato può essere oggettivo o soggettivo; quello soggettivo può, ma non deve, coincidere con quello oggettivo che fornisce il diritto.

Norma come schema qualificativo (qualificare: attribuire una qualità a un ente), è quella norma che stabilisce la valenza giuridica per ogni accadimento naturale, consente a ciò che si verifica in natura di entrare nella sfera del diritto. La norma, quando opera come schema qualificativo, fa sì che il fatto naturale diventi atto giuridico, ecco perché si distingue il diritto dalla natura benché il diritto per una parte viva nella natura.

Dopo Kelsen introduce uno dei concetti chiave, la dimensione della validità.

Che cos'è la validità?

Kelsen la descrive come l'esistenza specifica di una norma, cioè l'esistenza formale della norma, quando è formalmente inserita da un'autorità nel tessuto di un ordinamento giuridico. Si distinguono quattro sfere di validità:

• Temporale: le norme vengono poste, modificate e abrogate; questa sfera indica l'intervallo temporale entro cui la norma esiste.
• Spaziale: la sfera spaziale indica il territorio su cui la norma è valida; entrambe possono essere delimitate o illimitate.
• Materiale o reale: indica la res disciplinata dalla norma.
• Personale: indica i soggetti a cui la norma si rivolge.

Efficacia di una norma, indica la proiezione di una norma nella società e cioè specifica il quantum di osservanza di una norma. L'efficacia si associa all'obbedienza della norma e ne deriva che una norma è efficace in due ipotesi:

• Quando viene osservata.
• Quando viene sanzionata l'inosservanza della norma.

Ci sono norme che sono valide ma non efficaci, cioè vengono poste dalle autorità ma non vengono rispettate.

In che relazione sono efficacia e validità?

Si devono distinguere due ipotesi: se si parla di rapporto tra validità ed efficacia di una sola norma o del rapporto tra validità ed efficacia dell'intero ordinamento giuridico. Con riferimento a una singola norma, questa singola norma resta valida anche se non è efficace (una singola norma esiste anche se non è osservata), quindi l'efficacia non è condizione di validità. La validità di una singola norma si fonda sull'ordinamento giuridico in cui è inserita, essendo l'ordinamento valido, anche la singola norma lo sarà. Parlando del rapporto tra validità ed efficacia nel caso dell'intero ordinamento giuridico, questo per essere valido deve essere efficace almeno nelle sue linee generali, quindi l'efficacia condiziona la validità.

Capitolo 2: Diritto e morale

Kelsen distingue il diritto dalla morale come sfere distinte tra cui non c'è connessione (segno distintivo del giuspositivismo). Kelsen crede di dover liberare l'universo giuridico dai lacci della morale, quindi rivendicare un'autonomia dell'universo giuridico rispetto a quello morale. Non afferma che debba essere immorale il diritto ma solamente che diritto e morale siano distinti e bisogna concentrarsi sul diritto positivo. La morale proiettata in ambito giuridico è espressa dal concetto di giustizia (concetto caro alla dottrina giusnaturalistica), Kelsen definisce il concetto di giustizia "ideale irrazionale" cioè un ideale che la ragione umana non può definire oggettivamente. La giustizia per Kelsen è indefinibile, le formule usate per spiegare la giustizia non sono precise ("dare a ciascuno il suo", “fa’ il bene ed evita il male”). La giustizia è la tendenza dell’uomo verso una felicità che egli non può trovare come individuo e che quindi ricerca nella società. Kelsen dice che al giurista non resta altro che il diritto positivo, l'analisi del giurista si ferma al diritto vigente, perché il giurista non può conoscere con certezza ciò che sia giusto ma può conoscere quello che in un determinato periodo storico è il diritto.

In questo capitolo, chiude il discorso parlando del carattere anti-ideologico della dottrina facendo passi avanti verso la purezza della dottrina. Nel distinguere il diritto dalla morale, individua il carattere anti-ideologico. Pone lo studio come scienza del diritto e non come politica del diritto, perché la scienza, come conoscenza, ha la tendenza immanente a scoprire il proprio oggetto. L’ideologia invece, tende a nascondere la realtà perché la esalta o la deforma, ha le sue radici nel volere e non nel conoscere, nasce da interessi diversi dalla verità. Bisogna studiare il diritto così com’è, senza farsi condizionare dal velo e intenderlo mediante l’analisi della sua struttura. Kelsen è un normativista, dunque ritiene che il diritto è norma.

Capitolo 3: Differenza fra la norma giuridica e la norma morale

Kelsen, nel fare queste distinzioni, persegue un programma contrario al diritto naturale. Non solo è giuspositivista ma critica l'influenza che il giusnaturalismo ha ancora oggi nella determinazione del concetto del diritto. I giusnaturalisti credono che esista un diritto eterno ed immutabile con il quale il giurista deve fare i conti. Talvolta gli stessi giuspositivisti si lasciano sedurre da questa idea di fondo per cui il diritto positivo debba essere in qualche modo conforme a questi valori eterni ed immutabili. Alcuni giuspositivisti hanno sostenuto che il diritto almeno in minima parte dovesse avere il carattere dell'eticità, ma non è così perché il diritto è storico e mutevole per Kelsen. Kelsen apre il terzo capitolo spiegando la differenza tra la sua dottrina e il giusnaturalismo, quest'ultimo condiziona ancora l'idea di diritto eterno e immutabile, ma non essendo così, si va a condizionare il giurista che confonde la norma giuridica e la norma morale.

Norma giuridica e norma morale hanno un tratto in comune, ovvero dover essere. Sia il diritto (norme giuridiche) sia le norme morali impongono dei comportamenti come doverosi. La norma morale riguarda me e l'interiore (la morale è autonoma), la norma giuridica riguarda me e gli altri (diritto eteronomo). Il dover essere si distingue in base alla forma che assume nella morale o nel diritto. Il dover essere della morale assume la forma di un imperativo trascendente, ovvero un comando che va al di là, un comando della coscienza che ci impone un determinato comportamento "devi dire la verità!". Il dover essere del diritto si presenta come un giudizio ipotetico, ovvero la struttura della norma giuridica pone un'ipotesi; il giudizio ipotetico unisce una premessa condizionante a una conseguenza condizionata.

Forma logica della norma: "se A (illecito) deve essere B (sanzione)" e il nesso che unisce A e B si chiama nesso di imputazione (la norma giuridica imputa a questa premessa un atto coattivo).

Kelsen distingue inoltre la norma giuridica dalla legge naturale. La legge naturale ha questa forma logica: "se A (causa) deve necessariamente essere B (conseguenza)" e il nesso che unisce A e B si chiama nesso di causalità. Il dover essere della legge naturale è un dover essere necessitato. (DAS SOLLEN in tedesco indica il dovere, invece il DAS MUSSEN in tedesco indica il dovere necessitato.)

L'illecito Kelsen lo definisce come "quel comportamento dell'uomo che è posto in una proposizione normativa come premessa per l'applicazione di una sanzione".