Riassunto esame Filosofia del diritto, Prof. Campanale Anna Maria, libro consigliato Lineamenti di dottrina pura del diritto , Hans Kelsen

Kelsen Cap. 1 Diritto e Natura

La purezza

La dottrina pura del diritto è una teoria del diritto positivo e non di un particolare ordinamento giuridico (il diritto vigente in un determinato ambito politico territoriale). Essa non si dedica all’interpretazione di norme giuridiche particolari, statali o internazionali. Essa cerca di rispondere alle domande: che cos’è il diritto? Com’è il diritto? Ma non è suo compito però capire come dovrebbe essere il diritto o come dovrebbe costituirsi. Il suo obiettivo è la conoscenza pura del diritto: essa cerca di eliminare tutto ciò che non appartiene al diritto, liberando così la scienza del diritto da tutti gli altri elementi che le sono estranei. Questo perché in modo del tutto acritico la giurisprudenza si è mescolata con la psicologia e la biologia, l’etica e la teologia.

Fatto naturale (atto) e significato

Cos’è il diritto? Il diritto è un fenomeno sociale, ma la società è un fenomeno molto diverso dalla natura, dunque il diritto deve essere staccato più chiaramente possibile dalla natura. Ciò è difficile poiché il diritto pare che almeno per una parte del suo essere, stia nel campo della natura e abbia un'esistenza del tutto naturalistica. Se analizziamo qualsiasi fatto considerato come diritto, per esempio un negozio giuridico, un delitto, una deliberazione parlamentare; possiamo distinguere due elementi: l’atto che è un accadimento esteriore, un comportamento umano e l’altro è il significato, un significato specifico immanente all’atto o accadimento. Esempio: in una sala degli uomini tengono dei discorsi, compiono delle azioni particolari, che sono identificabili come atto; il suo significato invece è, ad esempio, che la legge è stata votata.

L’autoqualificazione del materiale sociale (Il significato soggettivo e oggettivo)

Il “significato” viene rilevato e percepito dall’atto esteriore, come ad esempio si percepisce di un oggetto il colore, l’odore. L’uomo che agisce annette al suo stesso atto un significato determinato che si esprime in un modo qualsiasi e che viene inteso da coloro cui l’atto è rivolto. In questo caso parliamo di autoqualificazione del materiale sociale, ovvero del significato che si evince da un atto sociale, prima ancora che questo atto venga attribuito una qualificazione dalla scienza giuridica. A questo punto dobbiamo distinguere il significato soggettivo da quello oggettivo di un atto. Il significato soggettivo di un atto è la connotazione data a quest’ultimo dal soggetto che lo pone in essere. Il significato oggettivo di un atto è il significato che gli viene attribuito nel sistema del diritto. Esempio: un uomo uccide un altro uomo come esecuzione capitale, ma per il significato oggettivo tale esecuzione capitale non è altro che un omicidio.

La norma come schema qualificativo

L’atto che viene compiuto (che avviene nel tempo e nello spazio) è un “frammento di natura” e come tale, determinato secondo la legge di casualità. Ciò che trasforma questo fatto in un atto giuridico è il senso oggettivo che è unito a questo atto: il suo particolare significato giuridico, che gli è attribuito per mezzo di una norma. La norma funziona così come schema qualificativo. Esempio: la qualificazione di un fatto come esecuzione capitale e non omicidio non risulta da una percezione sensibile, ma risulta dal riferimento che quel gesto trova nel codice penale e nel codice di procedura penale. Che un insieme di uomini decida per la creazione di una legge, vuol dire che tutti i fatti compiuti da questi, per prendere tale decisione, sono fatti che corrispondono a determinate disposizioni costituzionali.

La norma come atto e struttura qualificativa

Le norme che danno o non danno a certi fatti il carattere di atti giuridici (o illeciti) sono anch’esse state prodotte da atti giuridici. Un giudice può qualificare un atto (ad esempio un furto o una frode) solo quando il contenuto di questo fatto è riconosciuto espressamente all’interno di una norma. Il compito del giudice non si limita a una funzione conoscitiva ma si tramuterà in un atto volitivo che porterà a rendere una norma generale in individuale.

Validità e sfera di validità della norma

La norma non dev’essere confusa con l’atto con cui è stabilita, essa non sta nello spazio e nel tempo perché non è un fatto naturale. Ma poiché la norma si riferisce con il suo contenuto a un comportamento umano, e visto che l’accadimento umano si realizza nello spazio e nel tempo, è necessario che tale spazio e tempo nel quale l’accadimento umano si realizza debba essere determinato nel contenuto della norma che si riferisce a quell’accadimento umano. Questo perché la validità delle norme giuridiche è una validità spaziale e temporale, avendo come contenuto fatti che avvengono in un certo spazio ed in un certo tempo. La norma quindi può valere per un determinato spazio e per un determinato tempo, ma può anche valere ovunque e per sempre, e dunque può riferirsi a fatti che possono accadere sempre ed ovunque. In questo caso non contiene nessuna determinazione riguardo allo spazio e al tempo. Possiamo parlare anche della validità reale o materiale delle norme: quando la norma prende in considerazione particolari oggetti, come ad esempio il comportamento religioso o politico; possiamo parlare di validità delimitata o illimitata di una norma, quando una determinata norma può riferirsi con il suo contenuto solo a determinati oggetti oppure può estendersi a qualsiasi oggetto; possiamo parlare di validità personale, ad esempio le norme della morale si riferiscono a una pluralità indefinita di uomini, mentre determinate norme giuridiche invece obbligano e autorizzano solo particolari categorie di uomini, dunque hanno una sfera limitata di validità personale.

Conoscenza di norme giuridiche e sociologia del diritto

Possiamo dunque definire il diritto come norma delimitandolo di fronte alla natura; possiamo definire la scienza del diritto come scienza limitata alla conoscenza di norme; possiamo definire la scienza giuridica come scienza normativa che si differenzia da tutte le altre scienze che cercano di spiegare i fenomeni naturali secondo la casualità. Si delimita la scienza giuridica anche da una scienza che si propone di indagare le cause e gli effetti di quegli accadimenti naturali che, qualificati dalle norme giuridiche, si presentano come atti giuridici. Tale indagine, tale ricerca, si può designare come sociologia del diritto. Questa sociologia del diritto non pone in relazione i fatti naturali che deve studiare con le norme valide, ma stabilisce un rapporto di causa ed effetto fra questi ed altri fatti naturali. Ad esempio, si chiede per quale determinata causa un legislatore abbia emanato proprio queste e non altre norme e quali effetti abbiano avuto le sue disposizioni. Essa si chiede per quali motivi gli uomini scelgono di conformare o meno il proprio comportamento all’ordinamento giuridico. Si chiede ad esempio, come certe idee religiose influiscano (e se effettivamente influiscono) sull’attività dei tribunali. Non è propriamente il diritto quello che costituisce l’oggetto di questa scienza. La dottrina pura del diritto invece, rivolge la sua attenzione alle norme giuridiche come strutture qualificative: essa comprende qualsiasi fatto solo in quanto contenuto in norme giuridiche e da queste determinato.

Cap 2. Diritto e Morale

Diritto e giustizia

Come categoria morale, il diritto non significa altro che giustizia: la giustizia è espressione di un ordinamento morale giusto che raggiunge il suo scopo in quanto soddisfa tutti. La tendenza verso la giustizia psicologicamente considerata è la tendenza eterna dell’uomo alla felicità che egli non può trovare come individuo e che per ciò ricerca nella società. La felicità sociale si chiama giustizia. In verità tale parola è anche usata nel senso di positiva conformità col diritto e particolarmente di legalità. In questo senso appare “ingiusto” il fatto che una norma generale venga applicata in un caso e non invece in un altro che tuttavia è considerato analogo; e questo fatto appare “ingiusto” prescindendo dal valore della norma generale stessa. Secondo questo modo di dire, il giudizio di giustizia esprime soltanto il valore relativo della conformità con la norma. “Giusto” è qui soltanto una parola diversa per dire “legale”. “Giustizia” nel significato che le è proprio e che la differenzia dal diritto esprime però un valore assoluto. Il suo contenuto non può essere determinato dalla dottrina pura del diritto. Anzi, esso non è in alcun modo determinabile dalla conoscenza razionale, e ciò è ben dimostrato dalla storia dello spirito umano che da millenni si sforza inutilmente di risolvere questo problema.

Infatti la giustizia, che deve essere rappresentata come un ordinamento superiore che sta di fronte al diritto positivo e che è diverso da questo, nella sua validità assoluta sta al di là della realtà o come la cosa in sé trascendente sta al di là dei fenomeni. Il dualismo di giustizia e diritto ha lo stesso carattere metafisico del dualismo ontologico e come questo, così anche quello, ha una duplice funzione a seconda della tendenza ottimistica o pessimistica, conservatrice o rivoluzionaria con cui si presenta: secondo che in un caso si affermi che il dato, cioè l’ordinamento dello Stato e della società, coincide con l’ideale o in un altro caso si neghi questa coincidenza dicendo che è in contrasto. Come è impossibile (secondo quanto già si può presupporre) determinare mediante la conoscenza scientifica, cioè per mezzo di una conoscenza razionale orientata verso l’esperienza, l’essenza dell’idea o della cosa in sé, così è impossibile rispondere per la stessa via alla domanda: in che cosa consiste la giustizia. Tutti i tentativi di questo tipo hanno condotto finora a formule completamente vuote: “fa’ il bene ed evita il male”, “a ciascuno il suo”, “mantieniti nei giusto mezzo”. Anche l’imperativo categorico è completamente privo di contenuto. Se per la determinazione del dovere come valore assoluto ci si rivolge alla scienza questa non sa dirci altro: tu devi ciò che devi. È questa una tautologia dietro la quale si nasconde in varia forma e in laborioso travisamento il principio logico dell’identità, il giudizio che il buono è buono e non cattivo, che il giusto è giusto e non ingiusto, che a è uguale ad a e non è non a. La giustizia, ideale della volontà e dell’azione; fatta oggetto di conoscenza, deve trasformarsi inopinatamente nell’idea della verità che trova la sua espressione negativa nel principio di identità. Questo snaturamento del problema è la conseguenza inevitabile della logicizzazione di un oggetto a tutta prima estraneo alla logica.

La tendenza antideologica della dottrina pura del diritto

La Dottrina pura del diritto vuole rappresentare il diritto come è, si preoccupa del diritto reale e possibile, non del diritto giusto. In questo senso essa è una dottrina giuridica radicalmente realistica. Essa si rifiuta di valutare il diritto positivo e, come scienza, essa si ritiene obbligata soltanto a comprendere il diritto positivo secondo la sua essenza mediante un’analisi della sua struttura. Essa specialmente, si rifiuta di servire a qualsiasi interesse politico fornendo ideologie. Essa quindi, si pone in contrasto con la scienza giuridica tradizionale la quale ha un carattere ideologico che si manifesta consapevolmente o meno, con maggiore o minore evidenza. Proprio per la sua tendenza anti-ideologica, la dottrina pura del diritto si dimostra vera scienza giuridica che ha come obiettivo la conoscenza del proprio oggetto. L’ideologia invece nasconde la realtà, la esalta con l’intento di conservarla o difenderla, oppure la deforma con l’intenzione di distaccarla, di distruggerla e di sostituirla con un’altra. Ogni ideologia parte dal volere e non dal conoscere, nasce da determinati interessi che sono diversi dalla verità.

Capitolo 3 “Il concetto del diritto e la dottrina della proposizione giuridica”

Dottrina del diritto naturale e positivismo giuridico

La teoria giuridico tradizionale sta ancora oggi sotto l’influsso del giusnaturalismo conservatore che opera con un concetto trascendente di diritto. Questo corrisponde totalmente al carattere metafisico fondamentale che aveva la filosofia durante il predominio della dottrina del diritto naturale, cioè in un periodo che coincide politicamente con lo sviluppo dello stato di polizia della monarchia assoluta. Non si presuppone più il diritto come categoria eterna e assoluta; si riconosce che il suo contenuto è sottoposto a un mutamento storico e che, come diritto positivo, è un fenomeno condizionato da circostanze di tempo e spazio. Sebbene si sia energicamente accentuata la distinzione tra la giustizia e il diritto, entrambi i termini rimangono uniti e collegati. Si insegna che l’ordinamento Statale positivo, per essere “diritto”, deve partecipare in un certo qual modo alla giustizia (dottrina del minimo etico), sia che esso debba realizzare un minimo etico, sia che esso debba costituire un tentativo d’esser diritto giusto. Il diritto positivo deve corrispondere all’idea di diritto (nel senso di giustizia).

Kelsen afferma che non è possibile alcun ordinamento sociale senza una qualche coercizione dell’uomo sull’uomo e che lo stato costituisce un sistema organizzato di norme (prescrizioni o divieti) i cui unici destinatari sono gli individui. Per Kelsen il diritto è norma, sistema di norme, quindi sia se si parla di validità della singola norma sia che si parla della validità dell’intero ordinamento giuridico, si parla di validità del diritto. Per Kelsen la scienza del diritto è intesa come teoria generale del diritto che ha un oggetto ben delimitato: la conoscenza delle norme giuridiche valide. È una scienza che si occupa della validità, non dell’efficacia delle norme; quindi una scienza normativa, una scienza del dover essere. La dottrina pura del diritto cerca di distinguere totalmente il concetto della norma giuridica da quello della norma morale da cui è sorto e ciò avviene facendo in modo che la norma giuridica venga intesa non come imperativo ma come giudizio ipotetico che esprime il rapporto specifico di un fatto condizionante con una conseguenza condizionata.

Il dover essere come categoria del diritto

a) Il dover essere come idea trascendente

Il diritto positivo viene compreso nel concetto della norma o del dover essere. Se il diritto al pari della morale viene considerato come norma, e se il senso della norma giuridica, come quello della norma morale, viene espresso in un dover essere, una parte del valore assoluto che è proprio della morale rimane allora aderente al concetto della norma giuridica e al dover essere giuridico. Il giudizio per cui una cosa qualsiasi è regolata giuridicamente non è mai del tutto libero dall’idea che questo sia in tal modo buono, legale, giusto e in questo senso la definizione di diritto come norma e dover essere non è priva di un certo elemento ideologico nella giurisprudenza positivistica del XIX secolo.

Appunti: Dover essere=nucleo ineliminabile di doverosità. Ad esempio, la norma morale non ci comanda però riguarda me e la mia coscienza (ci dice di dire la verità). Mentre, la norma giuridica riguarda me e l’altra persona (c’è una sanzione se non viene rispettata). Il diritto è eteronomo, la morale è tendenzialmente autonoma.

b) Il dover essere come categoria trascendentale

La dottrina pura del diritto cerca di distinguere totalmente il concetto della norma giuridica da quello della morale e assicura l’autonomia del diritto di fronte alla legge morale. Questo avviene facendo in modo che la norma giuridica venga intesa non come imperativo trascendente che è il dover essere che assume la morale (comando trascendente, un comando dato dalla coscienza che ci impone un determinato comportamento, es: devi dire la verità!); bensì come giudizio ipotetico che esprime il rapporto specifico di un fatto condizionante con una conseguenza condizionata. La norma giuridica agisce attraverso un'ipotesi: se A deve essere B, A=illecito, condizione B=sanzione, conseguenza. Ciò significa che la legge giuridica connette la condizione con la conseguenza del diritto, tale conseguenza o violazione del diritto è imputata alla condizione giuridica. Il nesso tra l’esecuzione e l’illecito non ha un significato causale, bensì normativo: è un nesso di imputazione. La norma imputa all’illecito un atto coattivo ovvero una conseguenza.

La legge naturale agisce invece diversamente: se A deve necessariamente essere B, A=causa, B=conseguenza, effetto. Il nesso che li unisce si chiama nesso di causalità. Ad esempio, se si imprime calore ad un metallo deve necessariamente dilatarsi, quindi il dover essere della legge naturale è un dover essere necessitato. Tra questi due principi (principio di imputazione e principio di causalità) esistono due differenze sostanziali: nella legge naturale il rapporto tra causa ed effetto assume caratteri di necessità, mentre nel principio di imputabilità il rapporto è di carattere normativo, nel senso che è regolato dalla norma.