Diritto privato

Lezione 2: lezione introduttiva

Benvenuti a tutti. La lezione di oggi ha per oggetto l’analisi delle cinque tesi di Trento, già individuate nella lezione precedente, per poi passare ad analizzare la teoria dei formanti. Teoria che è stata ideata dal giurista Rodolfo Sacco e che rappresenta un momento di studio imprescindibile per svolgere tutte le attività di comparazione giuridica.

Diritto straniero

Lo studio del diritto comparato richiede ineludibilmente un’analisi e una specificazione in merito alla differenza tra diritto comparato e diritto straniero. Va subito detto che il diritto comparato non è sinonimo di diritto straniero. Lo studio del diritto straniero è il presupposto della comparazione giuridica.

Il diritto straniero è anch’esso implicitamente comparatistico in quanto mira al confronto fra categorie giuridiche straniere con categorie giuridiche nazionali. Il giurista comparatista che guarda soltanto al proprio diritto non svolge nessuna attività di comparazione, neppure implicita, e forse conosce meno il diritto rispetto a quanto potrebbe conoscerlo un giurista straniero. Dunque diritto straniero quale il presupposto della comparazione, diverso dal diritto comparato.

Teoria dei formanti

L’individuazione delle analogie e delle differenze, così come messo ben in evidenza dalla Terza tesi di Trento, ci consente di spiegare la teoria dei formanti, ideata, come detto, da Rodolfo Sacco. La crisi del positivismo giuridico, che identificava tutto il diritto nella legge, ha lasciato spazio al riconoscimento del fatto che la norma è soltanto una parte della regola.

Infatti più debole è il valore semantico della norma, maggiore sarà l’apporto dell’interpretazione per la definizione della regola. La teoria dei formanti, dunque, critica l’idea che tutto il diritto è riconducibile al diritto positivo. E parte dalla considerazione che in ciascun ordinamento giuridico è necessario individuare e ricostruire al contempo tutti gli elementi presenti nel sistema.

Questi elementi costituiscono i cosiddetti formanti. Il formante, dunque, è la base sulla quale si sviluppa ciascun ordinamento giuridico. La comparazione giuridica, dunque, non può non tener conto di tutti i formanti presenti nel sistema, non soltanto di quelli verbalizzati, come vedremo, ma anche di quelli impliciti, i cosiddetti criptotipi o crittotipi, vale a dire i formanti non verbalizzati.

Tipologie di formanti

I formanti presenti in ciascun sistema giuridico si distinguono in:

• Formante legale;
• Formante giurisprudenziale;
• Formante dottrinale.

All’interno di ciascuno di questi tre formanti è possibile individuare un formante operazionale ed un formante concettuale. Il formante legale comprende le costituzioni, le leggi e tutti quegli atti normativi aventi valore di legge posti in essere dal potere esecutivo.

Il formante giurisprudenziale comprende tutte le pronunce dell’organizzazione giurisdizionale presente in ciascun sistema giuridico. Il formante dottrinale è costituito dagli strumenti di cui si avvale la dottrina, vale a dire i manuali noti a sentenze, riviste, trattati, commentari.

Rodolfo Sacco, all’interno di ciascuno di questi tre formanti, ne individua altri due: il formante operazionale, che è la regola che determina la decisione, ed il formante concettuale o declamatorio o definitorio, vale a dire gli schemi concettuali che consentono al giurista di spiegare la regola.

Caratteristica dei formanti

Nessun formante prevale sull'altro e i formanti si influenzano reciprocamente. La teoria dei formanti parte da questo presupposto, vale a dire i formanti tra loro si influenzano e non è possibile evidenziare la prevalenza di un formante su di un altro. Ciò induce ad affermare che i formanti possono anche non essere coerenti tra di loro.

Ciò significa che ciascun formante può contenere al proprio interno degli enunciati che possono essere in contraddizione totale o parziale tra i medesimi. L'idea sottesa alla teoria dei formanti, possiamo dire quella più importante, è che ciascun formante è costituito da enunciati descrittivi e regole operazionali.

La regola operazionale è quella che determina la decisione. Gli enunciati descrittivi tentano di spiegare la regola. Il comparatista ha un compito, potremmo dire, quasi arduo, in quanto è tenuto ad individuare, all'interno di ciascun formante, la regola operazionale e l'enunciato descrittivo.

Questo mette in evidenza che altro è la massima, altro è la regola applicata, altro è la definizione dottrinale, altro è la soluzione proposta. I formanti tra loro convergono e divergono. I formanti convergono quando la norma è scritta