Diritto privato

Diritto privato

Il diritto privato si occupa di convivenza tra privati. Tutto ciò che accade quotidianamente a tutti noi è riconducibile al diritto privato. La fonte normativa da cui parte il privato è la Costituzione. Il compito del giurista ruota intorno alla capacità di interpretazione del sistema normativo. Le norme appartengono a un sistema molto complesso che ha origine nella Costituzione ma che poi si dirada e divide in molti ambiti. Anche gli usi e costumi, che possono definirsi norme non scritte, rientrano nell’ordinamento giuridico. L’interprete deve avere il più ampio quadro possibile senza soffermarsi al caso particolare; la singola parte deve essere ricondotta obbligatoriamente al sistema altrimenti l’errore è dietro l’angolo. Coniugare il singolo con il tutto, in altri termini. La norma è scritta badando al futuro, a ciò che può succedere, per regolare gli effetti che seguiranno quando l'evento effettivamente accade. Nella norma c'è sempre un che di immaginifico, anche se alla fine ogni cosa ha un risvolto pratico.

Il diritto è una scienza pratica

Con il diritto si vogliono risolvere questioni, problemi. Esistono due entità diverse:

• Accadimento pratico;
• Regola astratta concepita.

Senza il riscontro pratico non esisterebbe il diritto. Fatto e norma non sono divisibili, sono anzi interconnessi tra loro. Il diritto viene studiato per essere applicato, non è fine a se stesso ed è inoltre un insieme di regole che non deve essere confuso con la morale, altro insieme di regole. Siamo immersi e governati da regole. Per molti versi, la morale può essere sovrapposta al diritto giuridico. Nel periodo post-rivoluzionario, dove campeggia la ragione, nascono i codici.

Divisa dal trascendente

Il diritto è espressione della ragione pura. Nel codice c'è l'affermazione del primato della ragione scritta. Tutto il mondo del diritto è racchiuso nella norma scritta, espressione della ragione e tutto ciò di cui l'uomo ha bisogno per vivere. Quest’idea è tuttavia limitativa e va bene in un'epoca statica dove cambiava relativamente poco. Nell'età contemporanea, dinamica, non è possibile applicare questo ragionamento. Il principio secondo il quale morale e diritto sono cose diverse poteva vivere in epoche in cui la morale aveva leggi scritte che si univano al giuridico (700/800), in quanto alla popolazione bastava questo e non si poneva altri dubbi. La codificazione è un elemento sul quale la società è basata, fondata sulla ragione. Il sistema codificato civile è in Europa, non da altre parti e zone geografiche. Il codice è il punto di partenza e non d’arrivo. Molte norme sono rimaste invariate ma hanno significato diverso in contesti diversi, dovuto proprio al fatto che la norma è strettamente legata all’interpretazione del giurista. Diritto e morale, attualmente parlando, non sono cose distinte.

Dall’800 i popoli hanno iniziato a munirsi di costituzioni. Quelle europee hanno punti in comune anche se leggermente diverse. Nella Costituzione sono presenti una serie di principi fondamentali, identificati in principi morali, motivo per il quale vengono a coincidere e non possono esser considerati diversamente. Il sistema stesso è alimentato da concezioni morali, sistema etico e giuridico si sovrappongono. Non si può distinguere morale e giurisdizione né a livello culturale né ordinamentale in quanto l'ordinamento è intriso di morale.

Il nostro sistema

Se l'ordinamento è fatto di norme, le norme sono tutte diverse tra loro. Ci sono norme regolamentari e norme principio. Queste sono strutturalmente e funzionalmente diverse:

• La prima è munita di fattispecie, l'immagine del fatto: si prefigura una situazione che eventualmente accadrà, ciò che potrà accadere. Antecedentemente alle carte costituzionali (positivistiche) dove tutto ciò che riguardava la realtà si credeva fosse racchiuso nella norma, la totalità delle norme comprendeva le fattispecie. Quelle principio erano mosche bianche e presentavano anche una spiegazione. L'esperienza è talmente vasta che l'immaginazione non tiene e non può prevedere ogni scenario. La raffigurazione del legislatore è sicuramente manchevole, in cui molte situazioni mancano. Nelle norme si standardizza la realtà — manchevolezza. È sempre presente la ratio e proprio per questo quando la fattispecie non combacia con il pratico bisogna chiedersi la ragione perseguita durante la stesura, è una norma ispirata dalla ragione non descrizione;
• Le norme principio non hanno la fattispecie, la descrizione della vicenda, ma solo l'indicazione di un principio: esempio, eguaglianza. Viene affermata ma non è rispettata. Non la si sta violando in quanto è un verso verso il quale tendere. La questione di costituzionalità del cognome del figlio è stata ripresa più volte fino al 2022 quando l’esito è stato positivo. Deve seguire l'ordine sociale. Norme principio impongono la direzione verso il quale agire per giungere al principio il più possibile. Queste sono centrali prima di tutti perché presenti nella Costituzione ma sono presenti dentro e fuori i codici. La norma principio deve essere sempre anteposta alle fattispecie, altrimenti ci troveremmo davanti a un ribaltamento dell'ordine del sistema.

Ci sono altre norme derivanti da questa distinzione:

• Ci sono quelle eccezionali, ovvero “questa norma si applica in questa situazione ma non può essere generalizzata”. Sono i giuristi che stabiliscono le norme eccezionali: si applica qui e non altrove. Anche l'eccezionale ha il fondamento del principio anche se si assiste a una particolare modalità applicativa, d'attuazione del principio. L’eccezionale è anche una norma in cui convergono due principi, si bilanciano, rafforzano. Quando si è obbligati a combinare due principi che abitualmente non sono in correlazione tra loro si continua a parlare di norma eccezionale. Sono due principi collegati dovuti alla circostanza, in cui si uniscono atipicamente due principi;
• Ci sono le norme speciali, tali perché riferite a un ambito di competenze delimitato o fatti che rispondano alla stessa ratio;
• Ci sono le clausole generali di cui la caratteristica è la vaghezza, l'opposto della fattispecie. Generale perché si presta a una varietà di situazioni molto disparata. Esempi sono le norme con la dicitura "comportarsi secondo buona fede”. Bisognava capire come la società cambiasse e mutasse, motivo per il quale nascono le clausole. Queste possono essere considerate infatti valvole che fanno respirare l’ordinamento di realtà. La Costituzione nasce perché si vuole dare una coperta che copre il mondo civile basandosi non solo sulla razionalità, ma anche su norme che permettono l’adattamento e il cambiamento restando però invariate. Le clausole generali sono evanescenti e il primo contributo per definirle sono i principi di riferimento.

La cosa che chiude il cerchio è il fatto concreto che è sempre uguale a se stesso. Dietro il comportamento c'è una serie di eventi intellettivi, ogni evento ha un significato giuridico. Esempio: vendita e acquisto di un giornale, in quanto viene a stabilirsi un contratto di vendita anche se a insaputa e senza il contratto fisico. Nel comportamento stesso c'è una componente giuridica. Il fatto non è mai solo fatto. Il fatto non esaurisce il diritto ma il diritto senza il fatto non può esistere. Esistono diversi tipi di norma principio, come ad esempio le norme principio tecnico, il quale è esito della ricostruzione sistematica e concettuale che ne fa l’interprete, è una sorta di aiuto per l’interprete quando si affaccia nella comprensione dell’ordinamento. Un esempio di principio tecnico è dato dalla dicitura buona fede. Questa viene usata e ripetuta un sacco in tutto l’insieme di leggi. Un esempio che si può utilizzare è quando un paziente entra in ospedale instaurando un rapporto con la gestione della struttura. Quando si entra non si firma un contratto, ma si compila un modulo. Tuttavia, chi eroga il servizio non è la struttura, ma il singolo, il medico, vi è un contatto sociale in quanto ci si presenta e si parla dei problemi di salute che chi si è recato lì ha. Io paziente posso rivendicare dei diritti verso la struttura, anche se è difficile potersi lamentare del prestatore del servizio, è molto più semplice potersi lamentare di chi eroga il servizio. Non è presente un contratto sì, ma vi è stato un contatto sociale, perciò l’erogatore del servizio assume su di sé una forma di responsabilità, la quale però non esclude la struttura. Questa è una tesi nota come Tesi del contatto sociale. Utilizzando l’esempio di prima, siccome io paziente entro, conosco e parlo con il medico, genero in me un senso di affidamento ponendo sul prestatore e sull’erogatore una responsabilità che gli impone di agire secondo buona fede. Clausola generale in cui si riconosce la responsabilità. L’obbligazione non nasce dal contratto, patto, ma sorge da una norma di contenuto ampio a cui diamo un significato derivato dal principio di solidarietà presente nell’articolo 2 della Costituzione. La buona fede tra l’altro può essere soggettiva ed oggettiva, ovvero le clausole generali che hanno substrato nel principio di solidarietà. L’articolo si può dividere in due parti:

• Diritti inviolabili è la prima;
• Nella seconda vi è l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà economica, politica e sociale in cui il soggetto si riferisce alla Repubblica, ovvero tutti noi cittadini. In effetti in pochi casi nel corso della Costituzione si parla di Stato, identità personificata, il soggetto che ricorre spesso è invece la Repubblica, ovvero tutti noi.

Dove ci sono diritti ci devono essere doveri inderogabili

Se non fosse così l’intero sistema sarebbe quello che non regge. Essere solidali non significa annullare l’interesse personale, in quanto esser solidali significa saper coniugare il proprio interesse con quello degli altri. Gli altri interpellati è un termine indistinto, non identificato, ma in ambito giuridico è invece un altro distinto, la persona o la struttura con cui mi sto interfacciando. Solidarietà: non è un dovere morale. Se non ci fosse l’articolo 2, allora si parlerebbe di obbligo etico quindi diventa libero arbitrio, scelta del singolo. Tuttavia, l’art. 2 c’è e quindi il principio di solidarietà diventa norma giuridica esprimendo così un principio fondamentale unendola a un dovere inderogabile. Tornando all’esempio medico-paziente, si deve aggiungere che il medico si può rifiutare di erogare un servizio, come nel caso degli obiettori di coscienza. Questi per non praticare l’aborto ricorrono a un principio fondamentale, quello riguardante la libertà di religione e più generalmente, quello sulla libertà di pensiero. Questo lo si può fare perché i principi fondamentali non possono mai essere soppressi, in quanto non devono mai essere in conflitto (preminenza di uno sull’altro) ma devono concorrere gli uni con gli altri, bisogna trovare il giusto bilanciamento. Nel caso degli obiettori allora si devono garantire i diritti di libertà di scelta alla donna, e quelli di libertà di pensiero al medico. Per uscire da questa situazione allora interviene la struttura, la quale deve mettere a disposizione medici non obiettori in modo che entrambe le parti non ne risultino lese.

Molte volte si pone che il medico deve comunque offrire il servizio perché ha fatto il giuramento di Ippocrate, ma questi altro non è che una rielaborazione dei diritti fondamentali ed è dunque conforme alla Costituzione, madre di tutto e non può che essere così. Quello a cui le persone fanno riferimento si riferisce alle linee guida. Norme fattispecie in quanto descrittive del comportamento specifico da assumere davanti a una situazione specifica, che parte comunque e sempre da un principio. Bisogna comunque dire che i principi morali sono positivisti, nati da ragione, ed è quasi impossibile distinguere il contenuto dal contenente.

Principio tecnico: è il contenuto seguendo un percorso, strumento che viene affidato nelle mani dell’interprete. Fatto concreto: significato che viene dato alla clausola generale che viene data ad un evento specifico proprio solo di quell’evento specifico, che non può essere generalizzato. Bisogna ricondurre tutto a un triangolo: Principi, fatto concreto, norma. Per il fatto concreto vengono utilizzati gli stessi principi bilanciati diversamente per la situazione che ho davanti. Un esempio è che se un giornalista scrive l’articolo su qualcuno che ha vinto un premio importante e aggiunge il fatto che è un giocatore di carte, questo dato diventa solo un pettegolezzo perché non rilevante al caso. Ma se quel qualcuno ha un articolo scritto su di lui perché ha rapinato una banca, lo stesso dato di giocatore di carte diventa rilevante in quanto caratterizza un comportamento che segue una linea comune. La clausola generale senza fatto concreto non ha senso, non ha motivo di esistere.

Il fatto ha in se stesso il diritto

Le sentenze vengono divise in:

• Fatto;
• Diritto.

È il diritto che percepisce il fatto e lo tramuta in suo, anche se non è del tutto coincidente, perché il fatto è parte del tutto e vi è già una componente giuridica. Distinguere il fatto dal diritto è più questione logica che pratica, in quanto nel fatto si rivede già il lato giuridico. Il fatto giuridico feconda il diritto, l’elemento propulsivo del diritto. Il fatto dà l’impulso e l’ordinamento recepisce in 3 modi diversi:

• Questo fatto è utile per il diritto e ci si può fare una norma;
• Questo fatto non è utile all’ordinamento;
• Questo fatto è utile solo in queste circostanze.

Senza il fatto non ci sarebbero argomenti di cui parlare. Bisogna anche fare una distinzione fra i vari tipi di fatto; abbiamo infatti il fatto lecito od illecito, meritevole e non meritevole. Il primo è un qualsiasi fatto o atto che sia idoneo a produrre norme in conformità con l’ordinamento giuridico. Il secondo è un fatto che cagiona ad altri un danno ingiusto, il quale deve essere risarcito. Inoltre, le stesse norme sono di diverso tipo. Abbiamo norme infatti che possono essere categorizzate in derogabili, inderogabili e imperativo. Il derogabile e l’inderogabile sono poli opposti della stessa scala, ma molte volte non si è solo o bianco o nero, ma ci sono molte norme che hanno una sfumatura intermedia.

Il nuovo problema che sorge è stabilire se ci troviamo davanti l’una o l’altra norma, in quanto non viene esplicato nella norma stessa e anzi, qualora lo si trovasse esplicitato bisogna sempre dubitarne. Il metodo per distinguere è tenere sempre presenti le norme principio, le quali non si possono ovviare. Le norme attuative o discendenti possono essere inderogabili quando esprimono l’unico mezzo di attuazione del principio, in quanto derivino da almeno una norma principio. Quando questi ultimi concorrono bisogna effettuare un’operazione di ponderazione ed ha delle ripercussioni sulla classificazione di una norma discendente, la quale assume una sfumatura di derogabilità o inderogabilità. L’inderogabile può essere derogata in alcune istanze: il giorno feriale a settimana è un diritto che va assicurato, tuttavia nulla vieta che i giorni feriali possano essere due, in quanto in questa situazione si va a migliorare una condizione stabilita come base.

Altro esempio è la norma 2126 del codice civile che afferma:

La nullità o l’annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione [1360, 1373, 1418, 1445, 1458, 2332], salvo che la nullità derivi dall’illiceità dell'oggetto o della causa [1345, 1346, 2035]. Se il lavoro è stato prestato con violazione di norme poste a tutela del prestatore di lavoro, questi ha in ogni caso diritto alla retribuzione [2098].

Questa norma riguarda la prestazione di fatto con violazione di legge. Quando un contratto è nullo, viziato o annullabile, non produce effetto, è inefficace, ovvero che se ho eseguito prestazioni sotto questo tipo di contratto e ho ricevuto una retribuzione, una controriscossione, devo restituire la somma ricevuta. Quando si ha difronte l’annullabilità e non la nullità, tuttavia, il contratto è sì nullo e non produce effetti, ma se c’è un guadagno monetario quello non va restituito, in quanto non si deve andare a scapito della classe più debole, che molte volte si trova costretta in queste situazioni. Il secondo comma della legge è infatti inderogabile. Su questo si possono fare due esempi:

• Un muratore si trova costretto a lavorare per una ditta che sta costruendo palazzi abusivi. Anche se consapevole, qualora compie quell’azione è per necessità personale;
• Uno spacciatore può ritrovarsi in quella situazione dove questo è l’unico mezzo.