Diritto bancario e finanziario

CAPITOLO 1 - Attività bancaria

1. Definizione di attività bancaria

L'art. 10 del Testo Unico Bancario (D.Lgs. 385/1993) definisce l'attività bancaria come

esercizio congiunto di due funzioni:

La raccolta del risparmio tra il pubblico e l'esercizio del credito costituiscono

l'attività bancaria. Essa ha carattere di impresa.

Questa definizione mostra uno stretto collegamento tra le due componenti, ma la norma non

richiede che la prima sia funzionalmente destinata alla seconda. È sufficiente che le due

attività coesistano in capo allo stesso soggetto. L'attività bancaria ha quindi carattere

d'impresa, cioè si svolge secondo un'organizzazione imprenditoriale.

1.1 Attività composita

La prima caratteristica è la natura di attività composita. Si compone di raccolta del

risparmio ed esercizio del credito come attività distinte. Affinché si configuri attività

bancaria devono essere presenti entrambe. Senza una delle due non c'è attività bancaria in

senso tecnico.

La Costituzione riprende questa nozione nell'art. 47:

La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina,

coordina e controlla l'esercizio del credito.

La dottrina vi ha letto una costituzionalizzazione dell'attività bancaria, già definita dall'art. 1

della legge bancaria del 1936. In un'interpretazione evolutiva, l'art. 47 offre copertura non

solo all'attività bancaria in senso stretto ma all'intero ambito delle attività finanziarie.

2. Caratteristiche dell'attività bancaria

L'art. 10 indica tre ulteriori connotati oltre alla compositività.

L'attività bancaria ha carattere d'impresa. Non è un atto isolato ma un'attività svolta

professionalmente e in modo organizzato, con i tratti dell'impresa.

È una attività non esclusiva. Il secondo comma dell'art. 10 prevede che le banche

esercitino, oltre all'attività bancaria, ogni altra attività secondo la disciplina propria di

ciascuna di esse. Pertanto un soggetto abilitato può svolgere anche altre attività

finanziarie, connesse e strumentali, purché nel rispetto delle rispettive regole.

È una attività riservata. Può essere esercitata solo dalle banche, cioè da soggetti

autorizzati a tal fine. La riserva serve a tutelare il risparmio e la stabilità del sistema.

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Domanda

Quando si configura attività bancaria secondo l'art. 10 TUB?

Risposta

Quando coesistono raccolta del risparmio tra il pubblico ed esercizio del credito, con

carattere d'impresa.

Domanda

Cosa significa che l'attività bancaria è non esclusiva ma riservata?

Risposta

Non esclusiva: la banca può svolgere anche altre attività finanziarie; riservata: solo le

banche autorizzate possono esercitarla.

3. La raccolta del risparmio

La raccolta del risparmio è la prima componente dell'attività composita. Per comprenderla

occorre l'art. 11 TUB.

3.1 Concetto e rimborsabilità

L'art. 11, comma 1, definisce la raccolta del risparmio come:

L'acquisizione di fondi con obbligo di rimborso sia sotto forma di depositi sia

sotto ogni altra forma.

Non ogni acquisizione di denaro è raccolta. Il criterio distintivo è la rimborsabilità, che

separa il capitale di credito (o di debito) dal capitale di rischio. Anche se la riforma del

diritto societario ha introdotto strumenti ibridi, la linea di confine resta l'obbligo di restituire

quanto ricevuto.

La rimborsabilità, in linea con la disciplina europea (Direttiva CRD IV e Regolamento UE

575/2013), indica l'assunzione dell'obbligo di restituzione da parte di chi riceve i fondi. Non

implica necessariamente la restituzione del valore nominale. Rientra nella nozione anche

una rimborsabilità alternativa o condizionata al verificarsi di determinati eventi. La forma è

irrilevante: conto corrente, sottoscrizione di titoli, strumenti finanziari o altre forme

contrattuali sono tutte modalità possibili di raccolta.

3.2 Raccolta tra il pubblico

La raccolta rileva solo se avviene tra il pubblico, cioè presso una massa indistinta di

soggetti. Un prestito isolato tra due parti non costituisce raccolta tra il pubblico ai fini

dell'attività bancaria.

Per individuare il pubblico la Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentenza n. 2579 del 1988,

ha adottato un criterio quantitativo basato sulla potenziale vastità del numero dei

destinatari. Il principio è stato applicato alle casse di mutualità, cooperative che

raccoglievano risparmio tra i soci. La Cassazione ha ritenuto che il principio della porta

aperta, tipico delle cooperative, e la potenziale ampiezza della base sociale potessero

integrare la raccolta tra il pubblico e quindi attrarre la disciplina bancaria. Tale impostazione

è stata recepita e consolidata dal successivo art. 11 TUB.

Esempio Raccolta tra il pubblico e porta aperta

Una cooperativa di credito con 40 soci fondatori raccoglie depositi rimborsabili solo

tra i soci, ma lo statuto prevede la porta aperta e nessuna soglia massima di

adesioni. Anche se al momento i depositanti sono pochi, la platea potenziale è

indeterminata e aperta a chiunque chieda di aderire. Secondo il criterio della

Cassazione, questa è raccolta tra il pubblico perché la vastità potenziale, non il

numero effettivo, determina la qualificazione.

1. Disciplina della Raccolta del Risparmio

La raccolta del risparmio tra il pubblico è soggetta a una disciplina di chiusura dettata

dall'articolo 11 del Testo Unico Bancario. L'articolo stabilisce che questa attività è riservata

alle banche. Chi non è banca non può quindi raccogliere risparmio tra il pubblico, se non nei

casi espressamente consentiti.

La riserva opera come principio generale con due categorie di eccezioni. La prima riguarda

categorie di operazioni che, pur configurando raccolta del risparmio tra il pubblico, sono

sottratte al divieto. La seconda riguarda ipotesi in cui, in base ai criteri fissati dall'articolo 11

e dalla normativa secondaria, non si configura affatto il pubblico dal punto di vista

quantitativo o qualitativo.

2. Eccezioni al Divieto di Raccolta

2.1 Categorie di operazioni escluse dalla riserva

L'articolo 11, comma 4, individua le ipotesi in cui il divieto non si applica e la raccolta è

quindi ammessa anche da soggetti non bancari. Queste ipotesi sono tassative e rispondono

al principio di tutela del risparmio.

Le eccezioni comprendono:

● la raccolta effettuata da Stati comunitari e da organismi internazionali cui

aderisce almeno uno Stato comunitario;

● la raccolta effettuata da enti pubblici territoriali, quando consentita dagli

ordinamenti degli Stati comunitari;

● la raccolta effettuata da Stati extracomunitari e da soggetti esteri abilitati da

speciali disposizioni del diritto italiano, come nel caso dell'emissione di titoli di Stato

esteri;

● la raccolta effettuata dalle società ai sensi del Codice Civile mediante obbligazioni,

titoli di debito o altri strumenti finanziari;

● altre ipotesi di raccolta espressamente previste dalla legge.

A queste si aggiungono due fattispecie che la legge qualifica direttamente come non

costitutive di raccolta del risparmio tra il pubblico: la ricezione di fondi connessa

all'emissione di moneta elettronica e la raccolta di fondi da inserire in conti di pagamento

utilizzati esclusivamente per la prestazione di servizi di pagamento.

2.2 Criteri di individuazione del pubblico e ruolo del CICR

L'articolo 11 rinvia al CICR, Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio, per

l'individuazione di limiti e criteri, anche in relazione all'attività e alla forma giuridica del

soggetto che acquisisce i fondi. In base a tali criteri, determinate forme di acquisizione di

fondi non integrano raccolta tra il pubblico.

In attuazione del rinvio, è stabilito che non costituisce raccolta tra il pubblico quella effettuata

tra imprese collegate e controllate e quella effettuata presso i propri dipendenti. In questi

casi il pubblico manca per la presenza di un rapporto societario o di lavoro che qualifica i

destinatari.

2.3 La raccolta presso i soci

Per la raccolta presso i soci la disciplina dettata dal CICR e dalla Banca d'Italia distingue in

base all'oggetto sociale.

Se la società svolge attività finanziarie, la raccolta tra i soci è quasi totalmente preclusa, se

non nei limiti consentiti dal Codice Civile per l'emissione di obbligazioni e titoli di debito. Se

invece l'oggetto sociale è non finanziario e non prevede l'erogazione di finanziamenti, la

raccolta tra i soci è consentita entro limiti quantitativi differenziati, ad esempio tra società

cooperative e società ordinarie.

Il CICR può disciplinare anche la tipologia di strumenti attraverso cui avviene la raccolta

tra i soci, determinandone durata e taglio, purché si tratti di strumenti diversi dalle

obbligazioni disciplinate dal Codice Civile.

Esempio: Cooperativa non finanziaria e prestito sociale

Una cooperativa di consumo con oggetto sociale non finanziario raccoglie risparmio tra i

propri soci tramite prestito sociale. La raccolta rispetta i limiti quantitativi previsti per le

cooperative e avviene con strumenti di durata e taglio fissati dal CICR, diversi dalle

obbligazioni. La stessa raccolta, se effettuata da una finanziaria, sarebbe preclusa fuori dai

limiti del Codice Civile.

2.4 Limite legato ai mezzi di pagamento

Anche quando la raccolta è consentita a soggetti non bancari, in base all'articolo 11 o alle

disposizioni del CICR, essa non può mai essere collegata alla gestione o emissione di

mezzi di pagamento a spendibilità generalizzata. Il divieto tutela la riserva di attività

degli IMEL, Istituti di Moneta Elettronica.

La norma impedisce quindi che un soggetto non bancario raccolga risparmio ed emetta

strumenti come portafogli elettronici o carte spendibili ovunque per acquisti. Resta invece

consentita la raccolta collegata a mezzi di pagamento a spendibilità non generalizzata,

utilizzabili solo presso un soggetto determinato o una rete collegata di soggetti, come le

carte emesse da gruppi della grande distribuzione o le carte telefoniche.

La violazione della disciplina sulla raccolta è penalmente sanzionata. Commette reato chi

raccoglie risparmio tra il pubblico al di fuori delle ipotesi consentite dall'articolo 11 del Testo

Unico Bancario

. L'Esercizio del Credito

1.1 Nozione e rapporto con la raccolta

L'attività bancaria richiede due elementi congiunti: la raccolta del risparmio tra il

pubblico e l'esercizio del credito. Questi due elementi hanno un regime diverso quanto al

requisito della pubblicità.

L'esercizio del credito non deve essere svolto tra il pubblico. Solo la raccolta

richiede il contatto con una massa indeterminata di risparmiatori.

Quindi è configurabile come banca anche il soggetto che raccoglie presso il pubblico e poi

concede un solo finanziamento. Il credito può essere erogato a un unico soggetto o a un

numero limitato di soggetti e l'attività resta bancaria.

1.2 Il credito per proprio conto

La normativa comunitaria definisce l'esercizio del credito come concedere crediti per

proprio conto. Questo significa che il soggetto non fa mediazione tra terzi.

Chi concede il credito lo fa con disponibilità proprie e ne assume direttamente il rischio. Se il

debitore non restituisce, la perdita ricade sul concedente. Questa assunzione del rischio

distingue l'esercizio del credito dalla semplice intermediazione.

1.3 Forme tecniche

L'esercizio del credito va inteso in senso ampio. La forma tecnica è irrilevante e rientrano

due grandi categorie.

● Operazioni di credito per cassa: il soggetto mette a disposizione somme

monetarie. Rientrano qui mutui, anticipazioni, sconti, leasing, factoring e altre

operazioni analoghe.

● Finanziamenti di firma: il soggetto presta una garanzia a favore di terzi senza

immediato esborso di denaro. Rientrano qui fideiussioni e garanzie a prima

richiesta.

In entrambi i casi l'elemento decisivo è l'assunzione di un'obbligazione creditizia per proprio

conto, sia erogando denaro sia garantendo l'adempimento altrui.

Esempio: Un unico finanziamento dopo raccolta diffusa

Una nuova banca raccoglie depositi da 5.000 risparmiatori diversi e con l'intera provvista

eroga un solo mutuo da 10 milioni di euro a un'impresa per costruire un impianto.

L'operazione è attività bancaria perché la raccolta è tra il pubblico anche se il credito è

concentrato su un unico debitore, e la banca sopporta direttamente il rischio di mancato

rimborso.

2. L'Attività Bancaria come Attività d'Impresa

2.1 Il carattere d'impresa

La seconda caratteristica dell'attività bancaria è che essa è attività d'impresa. Il principio

oggi appare scontato perché il Codice del 1942 e il precedente Codice di Commercio già

includevano le operazioni di banca tra gli atti d'impresa. Il legislatore del Testo Unico

Bancario lo ha comunque ribadito espressamente.

Questa insistenza ha una ragione storica. Il legislatore ha voluto fugare ogni dubbio sulla

natura concorrenziale dell'attività bancaria. Secondo una tesi, la banca sarebbe oggi più

impresa delle altre imprese perché la sua natura imprenditoriale sussiste anche a

prescindere dai parametri dell'art. 2082 del Codice Civile.

2.2 Dalla funzione di pubblico interesse all'impresa

L'art. 1 della Legge Bancaria del 1936 definiva l'attività bancaria come funzione di

pubblico interesse. La dottrina, in ragione della vigilanza speciale, la ricostruiva come

servizio pubblico in senso oggettivo.

Questa qualificazione produceva conseguenze concrete. I dipendenti delle banche erano

considerati pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio e a loro si applicava lo

statuto penale corrispondente. Pertanto il cassiere che si appropriava di somme non

rispondeva di appropriazione indebita ma del più grave reato di peculato. La Cassazione

confermava ancora nel 1981 questa impostazione.

2.3 La svolta europea e concorrenziale

Il mutamento di orientamento avviene nel 1989 per effetto del processo di integrazione

europea. La logica di valorizzazione della concorrenza impone di riconoscere l'attività

bancaria come attività d'impresa al pari delle altre.

Il passaggio normativo è il DPR 380 del 1985, che recepisce la prima direttiva di

coordinamento bancario 77/780. L'art. 1 della direttiva afferma il carattere imprenditoriale

dell'attività bancaria e stabilisce che l'autorizzazione all'esercizio non può essere

rilasciata sulla base di valutazioni pianificatorie del mercato. L'accesso al mercato bancario

diventa quindi concorrenziale e non programmato dall'autorità in funzione del fabbisogno.

Per questo il Testo Unico Bancario ripropone il principio: l'attività bancaria ha carattere

d'impresa e si svolge in regime di concorrenza.

1. Attività Finanziarie Connesse e Strumentali

1.1 La nozione di attività finanziaria

Le banche possono esercitare ogni altra attività finanziaria, oltre all'attività bancaria in

senso stretto. Questa possibilità non è esclusiva, quindi la legge non la riserva alle sole

banche. Il problema centrale è definire cosa sia attività finanziaria.

A livello comunitario non esiste una definizione chiusa. La disciplina comunitaria autorizza le

banche a svolgere le attività elencate nell'allegato alla direttiva, cioè le attività ammesse al

mutuo riconoscimento. L'elenco comprende l'esercizio del credito, i servizi di

investimento, l'acquisto di partecipazioni, la consulenza finanziaria e l'esercizio di

cassette di sicurezza e depositi chiusi. Tuttavia questo elenco non esaurisce il concetto

puro di attività finanziaria, che resta più ampio.

In dottrina si è cercato di individuare il nucleo dell'attività finanziaria, fermo restando che

anche l'attività bancaria rientra in senso lato in tale categoria. Secondo la tesi di Ferroluzzi,

l'attività finanziaria è quella che inizia e termina con il denaro, quindi l'elemento comune è la

presenza del denaro all'inizio e alla fine dell'operazione. Altri autori hanno individuato il

denominatore comune nella attitudine a soddisfare un bisogno economico degli

operatori e degli utenti del mercato finanziario.

La nozione di attività finanziaria è una categoria aperta che si identifica per due

elementi: l'elemento denaro (aspetto oggettivo) e il soddisfacimento di un

bisogno economico (aspetto soggettivo).

Il bisogno economico si collega alle funzioni della moneta come riserva di valore e unità di

conto, soprattutto nella traslazione nel tempo della riserva di valore. Quando la moneta

soddisfa questo bisogno, l'attività può qualificarsi come finanziaria. Pertanto la categoria

resta aperta e richiede la compresenza di un dato oggettivo (il denaro) e di uno soggettivo

(la funzione economica svolta).

Esempio: Attività finanziaria in senso stretto

Una banca offre a un'impresa un servizio di factoring: anticipa 80.000 euro a fronte di crediti

commerciali per 100.000 euro che l'impresa riscuoterà tra 90 giorni. L'operazione inizia con

denaro (l'anticipo) e termina con denaro (l'incasso dei crediti), e soddisfa il bisogno

economico dell'impresa di trasformare un credito futuro in liquidità immediata come riserva

di valore disponibile nel tempo. Per questo rientra nel nucleo di attività finanziaria anche se

non è esercizio del credito in