Diritto bancario

Diritto bancario

Il diritto bancario si sofferma sugli strumenti bancari, quindi sull’operatività delle banche. La banca è un’impresa ma viene regolata in modo particolare, con regole di tipo societario e norme di vigilanza. I contratti bancari sono sottoposti principalmente a tre corpi normativi:

• Disciplina di trasparenza;
• Disciplina antiusura;
• Disciplina antiriciclaggio.

Cos’è un contratto bancario?

Un contratto può definirsi bancario quando la presenza della banca è fondamentale per la configurazione del negozio, ossia quando senza banca non potrebbe essere posto in essere. L’art. 1834 cc e seguenti elencano i tipi di contratti bancari (sei contratti citati dal codice civile), alcuni contratti possono essere offerti anche da istituti diversi dalle banche (es. finanziamenti). Ci sono contratti che incontrano una disciplina diversa in base al soggetto che li offre oppure da una banca (es. finanziamento). Ci sono altri contratti che nel sentire comune sono offerti solo da banche, ma che nel codice non sono disciplinati tra le sei tipologie di contratti bancari (es. contratto di mutuo).

Le banche, che oggi si muovono in competizione con altri soggetti (intermediari finanziari), sono sempre più atipiche in relazione alle molteplici attività svolte.

Testo unico bancario (tub 1993)

Successivamente modificato. Art. 1 tub, comma 2,3: ci sono una serie di azioni messe in mutuo riconoscimento (quando una banca è riconosciuta in un paese può operare anche nei confronti degli altri paesi). Questo ci fa capire che il codice è rimasto fermo, ma la legislazione si è molto sviluppata.

Art. 10 tub: Attività bancaria (la banca è l’impresa autorizzata allo svolgimento dell’attività bancaria). L’attività bancaria:

• La raccolta del risparmio tra il pubblico e l’esercizio del credito costituiscono l’attività bancaria. Essa ha carattere d’impresa;
• L’esercizio dell’attività bancaria è riservato alla banca;
• Le banche esercitano, oltre all’attività bancaria, ogni altra attività finanziaria, secondo la disciplina propria di ciascuna, nonché attività connesse o strumentali. Sono salve le riserve di attività previste dalla legge. (Attività della banca oltre alle bancarie)

Attività fondamentali

Le attività del comma 1 art. 10 tub sono cioè la raccolta del risparmio e l’esercizio del credito. Possono essere attività:

• Attive: di finanziamento;
• Passive: di raccolta; Operazioni accessorie.

I contratti bancari sono necessariamente dei contratti di massa, perché per svolgere la propria attività la banca ha bisogno di grandi numeri. Il rischio tipico dell’attività di banca è il rischio di illiquidità.

Fonti del diritto bancario

Codice Civile:

• Leggi speciali (trasparenza, antiriciclaggio, antiusura);
• Il codice del consumo;
• Gli usi, che a loro volta si dividono in:
• Usi normativi: colmano le lacune della legge. Nel diritto privato, questi usi sono tali solo se frutto di un comportamento reiterato e solo se chi osserva questi usi è convinto di conformarsi ad un obbligo giuridico; questi usi solitamente sono raccolti presso la camera di commercio (anatocismi).
• Usi negoziali: pratiche o accordi osservati in determinate zone o per determinati tipi di contratti, cioè le consuetudini relative al contratto.
• Usi interpretativi: quando c’è l’incertezza sull’interpretazione di una clausola, si va a guardare come solitamente lo si interpreta in “quella piazza”, nel luogo in cui è stato concluso il contratto.

Gli articoli che si occupano della vessatorietà delle clausole non vengono però applicati alle banche.

Anatocismo

Art. 1283 cc: mancanza di usi contrari, gli interessi scaduti possono produrre interessi solo dal giorno della domanda giudiziale, o per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza e sempre che si tratti di interessi attivi dovuti almeno per sei mesi. Nel 1999 la capitalizzazione diversa trimestrale e annuale non si possono più applicare perché la Cassazione dichiara che manca la parte psicologica. Tra le norme di trasparenza c’è anche l’art. 120 tub che viene modificato nel 99: la capitalizzazione deve essere la stessa per gli interessi attivi e passivi. Anatocismo quindi in materia bancaria c’è, l’importante è che la capitalizzazione sia la stessa per interessi attivi e passivi. La Corte Costituzionale un anno dopo dichiara illegittima questa norma, anche se le banche hanno agito in buona fede, nel 2010 viene legittimato l’anatocismo se il cliente acconsente, ma per le banche è normalità adesso capitalizzazione solo annuale.

Accordi interbancari

Gli accordi interbancari sono un’altra norma del diritto bancario. Le banche si accordano in un’unica direzione attraverso l’ABI (Associazione Bancaria Italiana) che predispone le NUB (Norme Uniformi Bancarie).

Vantaggi di costi per le banche:

• Riduzione standardizzazione

Svantaggi: il cliente non può “modificare” le condizioni stabilite.

Se gli accordi dispongono con riferimento a condizioni economiche sono incompatibili con la disciplina antitrust. L’ordinamento fissa a livello di legge solo alcuni principi, poi per le modificazioni alle norme bancarie (in Italia) se ne occupano le Autorità Creditizie (BCE, Banca d’Italia, …).

La legge antitrust del 1990 combatte:

• Intese:
• Accordi
• Decisioni di associazioni di imprese tutte tranne quelle consentite
• Pratiche concordate
• Abuso di posizioni dominanti
• Concentrazioni

Sono consentiti quelli che portano ad un vantaggio sociale, maggiore dei danni derivanti dalla concorrenza ristretta/limitata. Nel 1994 la Banca d’Italia ha definito che ci sono delle NUB sicuramente vietate (quelle con condizioni economiche), se si trattano di NUB giuridiche con riflesso nel piano economico sono anch’esse vietate. Le NUB di carattere tecnico sono consentite per facilitare il raggiungimento del benessere sociale (es. stabilimento di una dimensione standard degli assegni).

Contratto bancario adesione

Si tratta di un contratto predisposto unilateralmente dalla banca, il cliente può decidere di accettarlo o meno. Normalmente è un contratto di durata, il tempo è un elemento essenziale. La forma di suddetti contratti non scritta è libera, ma oggi devono avere forma (con eccezioni). I rapporti con la banca si localizzano presso la filiale dove sono stati posti in essere.

Art. 1856 comma 2: una banca non ha uno stabilimento in una sede determinata “piazza”; può farsi sostituire da un’altra banca, ma se accade questo la banca 1 risponde in caso di scelta o indicazione errata date alla banca corrispondente.

Compensazione

In materia bancaria è prevista la libera compensazione, a condizione che si informi il cliente. Tutti i clienti hanno l’obbligo di depositare in banca la propria firma quando iniziano un qualunque rapporto bancario; hanno inoltre l’obbligo di dichiarare il domicilio ed obbligo di informare delle modificazioni (eventuali) dei poteri di rappresentanza (es. un conto intestato a mio nome, cui io permetto di adoperare anche ad un’altra persona/soggetto). Anche le email possono essere considerate un domicilio.

Disciplina della trasparenza tra la banca e il suo cliente

Le principali direttive sono arrivate dal diritto comunitario europeo:

La legge 154 del 1992, legge sulla trasparenza, ha avuto vita breve, è stata abrogata nell’anno successivo e fatta confluire nel Testo Unico Bancario all’art. 115 e seguenti, abrogata tutta tranne un articolo, il 10 (contenuto nel codice civile), riguardante la fideiussione omnibus, è stato aggiunto un limite all’importo della stessa.

Titolo VI del tub è importante per mantenere la concorrenza tra le banche e non essere norme che tutelano il cliente; quest’ultimo è tutelato solo indirettamente da queste norme. Il tub è stato delegificato (delegificare= sottrarre una determinata materia dalla disciplina di legge e disciplinarla con norme di rango inferiore).

Art. 115 tub: le norme di tale articolo vengono applicate alle attività svolte nel territorio della Repubblica dalle banche (italiane e non) e dagli intermediari finanziari. Ciò è diverso da quanto detto dalla regola generale, secondo cui ogni banca applica le norme del proprio paese d’origine.

Art. 23 tuf: sottrae alle norme di trasparenza del tub alcune attività finanziarie, come il servizio d’investimento. Per quanto riguarda le “attività miste”, se prevale la parte bancaria si applicano le norme del tub, se prevale la parte finanziaria si applicano le norme del tuf.

Art. 116 tub: pubblicità (a cosa è tenuta la banca prima che si venga a creare il contratto bancario). Norma di trasparenza dell’attività bancaria prima della stipulazione del contratto. Le banche e gli intermediari devono rendere noti ai clienti le condizioni economiche che garantiscono la sicurezza informativa. (Divieto di rinvio agli usi) Queste norme si applicano alle operazioni svolte nel territorio della Repubblica. La Banca d’Italia chiarisce questi dubbi (es. server in Italia-italiane, server europeo-dipende dalla lingua con cui sono scritte le operazioni). Nel caso di vendita di titoli di stato comma 2, è inserito nel tub e non nel tuf perché è stato scritto nel 1993 e il tuf nel 1998. Tutto ciò che riguarda la trasparenza oltre a questo è inserito nelle norme secondarie.

Il CICR (comitato interministeriale per il credito e il risparmio, organo di vigilanza presieduto dal ministro dell’economia e delle finanze) inizialmente aveva previsto tre strumenti pubblicitari:

• Avviso sintetico: da presentare al pubblico, circa le peggiori condizioni cui si poteva incombere.
• Fogli informativi analitici: le banche dovevano predisporre degli opuscoli (in base all’operazione) e dovevano dare informazioni più dettagliate sul tipo di contratto e le varie condizioni peggiori per i clienti.
• Documento di sintesi: conteneva le condizioni economiche che la banca offriva a quel determinato cliente.

Nel 2009 le cose sono cambiate, il foglio informativo dà informazioni sulla banca ed è stato eliminato l’avviso sintetico e inserito un cartello che indica i principali diritti del cliente (2-3 si sono uniti). È rimasto invece il documento di sintesi. Oggi non è più presentato il cartello con i principali diritti del cliente ma la banca è tenuta a presentare una guida su come fare ogni tipo di operazione (guide pratiche secondo quanto dettato dalla Banca d’Italia). Le informazioni pubblicizzate non sono offerte al pubblico, infatti non si conclude il contratto con l’accettazione del cliente.

Iscritto

Art. 117 tub: il contratto è redatto per iscritto e una copia va consegnata al cliente. Il CICR prevede che alcuni contratti possano avere altre forme. Serve distinguere tra atti dispositivi e di costituzione di un contratto, per esempio per creare un conto corrente serve la firma, per un bonifico no. Se siamo di fronte ad operazioni occasionali e se l’importo è modesto (<5000 euro) non è necessaria la forma scritta. In caso di mancanza della forma richiesta il contratto è nullo; in caso di rinvio agli usi, si ritiene nulla la clausola e non tutto il contratto; in caso di applicazione di condizioni più sfavorevoli di quelle pubblicizzate, la clausola è nulla, ma non l’intero contratto; comma 8, la Banca d’Italia può prevedere che alcuni contratti abbiano forma predeterminata, ed ogni contratto difforme è da considerarsi nullo. Il documento di sintesi costituisce il frontespizio del contratto: precontrattuale, contrattuale e periodica.

11/11/2019: I rapporti bancari sono contratti di massa e le modificazioni possono avvenire anche per situazioni di carattere generale. Es. se un cliente diventa più rischioso la banca può decidere di continuare ad erogargli il credito ma aumenterà i tassi d’interesse.

Art. 118 tub: ius variandi

Comma 1: nei contratti a tempo indeterminato la banca può modificare unilateralmente le condizioni del contratto anche senza il consenso del cliente, ma in determinate condizioni (es. una volta doveva essere garantita l’informazione al cliente tramite La Gazzetta Ufficiale, il cliente entro 15 giorni poteva decidere di rifiutare le nuove condizioni).

Comma 2: Lo ius variandi è ammesso quando il cliente ha espressamente riconosciuto il potere alla banca e questa variazione discenda da un giustificato motivo. La banca deve inviare in forma scritta o PEC la richiesta di modificazione contrattuale con preavviso di almeno due mesi. Queste modifiche non possono implicare l’introduzione di nuove clausole, ma solo la modificazione di clausole già esistenti. Queste modificazioni sono sempre gratuite per il cliente e quest’ultimo non deve quindi pagare. Vanno inoltre evidenziate le modifiche con alcuni accorgimenti grafici, infine con il resoconto annuale vanno indicate quante variazioni ci sono state nel corso dell’anno.

Per quanto riguarda i contratti a tempo determinato, lo ius variandi è consentito solo se non riguarda tassi d’interessi, prezzi e altre condizioni economiche, e sempre e solo se sussiste giustificato motivo.

Art. 119 tub: comunicazioni periodiche alla clientela

Comma 1: Nei contratti di durata i soggetti indicati all’art. 115 rendono al cliente una comunicazione chiara in merito al rapporto e il CICR indica le modalità con cui vanno fornite.

Comma 2: Per i contratti di conto corrente l’estratto conto va inviato a discrezione del cliente una volta all’anno o con periodicità semestrale, trimestrale o mensile. In mancanza di opposizione da parte del cliente gli estratti conti si intendono approvati tacitamente trascorsi 60 giorni dal ricevimento. L’estratto conto non viene inviato con posta raccomandata quindi come si fa a provare che la ricezione è avvenuta in data X? La prova può essere fornita tramite presunzione (se nella stessa via del cliente ce ne sono altri che l’hanno ricevuta in data X si può presumere la data in cui sarebbe avvenuta la ricezione). Se il contratto prevede una clausola con condizioni contrattuali diverse dalle norme, prevale la norma più favorevole per il cliente.

Nel codice civile l’art. 1832, comma 2: L’approvazione non preclude l’impugnazione dello stesso, che deve avvenire, entro 6 mesi dalla ricezione dell’estratto conto relativo alla liquidazione di chiusura, tramite raccomandata. Tra i 60 giorni e i 6 mesi cosa prevale? La norma del codice e del tub si fondono, fino al 60 giorno il cliente può contestare l’estratto conto. Dal giorno 61 l’onere della prova non grava sulla banca ma sul cliente. (es. domanda: chi è il cliente in un rapporto al portatore? Dipende, c’è chi pensa sia l’ultimo e chi pensa sia il primo).

Il cliente, o colui che gli succede, ha il diritto di ottenere a proprie spese la documentazione relativa a singole operazioni poste in essere negli ultimi 10 anni, non oltre 90 giorni.

Art. 120 bis

Il cliente può recedere in ogni momento dal contratto bancario (a favore della concorrenza bancaria). Il cliente oggi ha diritto ad una riduzione proporzionale dei costi nel caso di estinzione prematura di un finanziamento. Le spese diverse dagli interessi sono però oggetto di contenzioso attuale (es. spese notarili o perizie).

Capo II - Credito ai consumatori

Il consumatore è la persona fisica che agisce per scopi non imprenditoriali, non commerciali, non artigianali, non da libero professionista e che quindi sta agendo come persona comune. Il consumatore deve conoscere alla perfezione qual è il costo del credito.

Art. 124 bis tub: può succedere che il consumatore non sia in grado di capire quanto peso finanziario può sopportare, quindi il soggetto che sta concedendo lo stesso deve valutare la situazione creditizia del cliente. Fino a qualche tempo fa una valutazione del genere era impossibile, mentre oggi grazie a varie banche dati ciò diventa possibile.

Capo III - Regole generali e controlli

Art. 127 tub: Comma 1: Le disposizioni del presente titolo sono derogabili solo in senso più favorevole al cliente.

Comma 2: Le nullità previste dal seguente titolo operano soltanto dal cliente e possono essere fatte valere d’ufficio dal giudice (nullità relativa).

12/11/2019: Comma 01: Le Autorità creditizie esercitano i poteri previsti dal presente titolo avendo riguardo, oltre all’art. 5 (tratta della vigilanza), alla trasparenza delle condizioni contrattuali e alla correttezza dei rapporti con la clientela. A questi fini la Banca d’Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, può dettare anche disposizioni in materia di organizzazione e controlli interni. Se un cliente entra in banca e apre un conto corrente, le Autorità creditizie non si devono prefissare come obbiettivo la tutela del cliente della banca. (art.5)

Art. 128 tub: La Banca d’Italia può dettare delle norme, può chiedere informazioni alle banche o fare ispezioni. Sono i tre principi del potere di vigilanza. La Banca d’Italia riceve spesso esposti dai clienti che informano l’autorità relativamente a segnalazioni, ma se il privato vuole i...