Appunti Diritto bancario e dell'intermediazione finanziaria

Diritto bancario

Nozione di attività bancaria

La legislazione bancaria, all’art. 1 del T.U. bancario, definisce la banca come l’impresa autorizzata all’esercizio dell’attività bancaria. Il concetto di attività bancaria, delineato dall’art. 10 del T.U. bancario, la definisce un’attività consistente essenzialmente in un’opera di intermediazione nella circolazione della moneta, ossia in un’attività di coordinamento tra la raccolta del risparmio tra il pubblico (attività qualificabile come passiva, stante l’obbligo facente capo alla banca di restituire quanto ricevuto in deposito) e l’erogazione del credito (qualificabile come attiva in quanto comporta la nascita di un credito in capo alla banca avente ad oggetto la restituzione delle somme erogate al cliente).

Tra le due attività appena indicate esiste un collegamento funzionale, nel senso che l’erogazione di credito da parte della banca avviene utilizzando proprio quei denari che essa riceve in deposito dalla clientela. Non costituisce quindi esercizio dell’attività bancaria lo svolgimento della sola attività di erogazione del credito o della sola attività di raccolta del risparmio. La I direttiva in materia bancaria ed il D.P.R. 350/1985 di recepimento della stessa in Italia che definiscono espressamente l’attività bancaria come attività d’impresa, concetto oggi confermato dall’art. 10, comma 1 del T.U. bancario e dall’art. 4, paragrafo 1, punto 1 del regolamento UE.

Oltre alla tipica attività bancaria, la banca può svolgere una serie di servizi di natura finanziaria che rientrano nel concetto del cosiddetto parabancario, rappresentato da tutto ciò che non è strettamente collegato all’intermediazione monetaria, ossia che non comporta lo svolgimento congiunto e collegato della raccolta del risparmio tra il pubblico e dell’erogazione del credito. Con l’entrata in vigore del T.U. bancario si afferma il concetto di banca universale, capace di svolgere sia l’attività bancaria tipica sia l’attività finanziaria di ogni tipo, sia le attività connesse e strumentali.

Con l’entrata in vigore del D.Lgs. 415/96 le banche acquisiscono poi la possibilità di svolgere anche i servizi di investimento senza limitazione. Particolari limitazioni all’operatività ed alla governance sono state introdotte per le banche che intendono svolgere attività di finanza etica e sostenibile, dovendo conformarsi ai principi elencati dall’art. 111-bis del T.U. bancario anche al fine di beneficiare delle agevolazioni fiscali ivi previste, nel rispetto del divieto di aiuti di stato.

Raccolta di risparmio e erogazione del credito

La raccolta di risparmio tra il pubblico e l’erogazione del credito nel loro collegamento funzionale di cui si è detto sopra rappresentano il nucleo centrale e tipico dell’attività bancaria definita dall’art. 10, comma 1 T.U. bancario. Quest’attività è riservata esclusivamente alle banche autorizzate. Le attività finanziarie diverse da quella bancaria possono essere svolte non solo dalle banche, ma anche dagli intermediari finanziari autorizzati ai sensi degli art. 106 e segg. T.U. bancario.

Le attività finanziarie riservate ai soggetti autorizzati sono rappresentate:

• Dalle attività di natura finanziaria ammesse al mutuo riconoscimento elencate nell’art. 1, comma 2 del T.U. bancario con possibilità di introdurne altre da parte delle autorità comunitarie.
• Dalle attività di natura finanziaria non ammesse al mutuo riconoscimento, le quali in quanto richiamate dall’art. 17 T.U. bancario si devono ritenere perfettamente legittime.

Raccolta del risparmio tra il pubblico

Venendo ad analizzare le singole attività di cui si compone l’attività bancaria, vediamo come il T.U. bancario, agli art. 11 e 12, delinea la raccolta del risparmio tra il pubblico. Precisando che essa consiste nell’acquisizione di fondi (cioè di denaro), sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma, con obbligo di rimborso da parte della banca.

Non costituisce raccolta del risparmio presso il pubblico in senso tecnico la cosiddetta raccolta indiretta operata dalla banche, vale a dire l’acquisizione di fondi destinati ad essere investiti per conto del cliente in strumenti finanziari emessi da terzi. La differenza tra raccolta diretta e raccolta indiretta consiste nel fatto, che nella seconda, la banca non si obbliga a rimborsare le somme acquisite ed investite (da qui la distinzione tra capitale di credito, caratterizzato da un obbligo di rimborso alla pari che caratterizza la raccolta del risparmio e capitale di rischio, dove la restituzione del capitale è sottoposta ad un’alea alla quale partecipa colui il quale impiega i fondi.

Per aversi raccolta del risparmio presso il pubblico è necessario che l’offerta di acquisizione di fondi sia rivolta ad una pluralità indeterminata di soggetti. Sono riservate alle banche:

• La raccolta del risparmio tra il pubblico.
• La raccolta di fondi a vista (ossia rimborsabili a semplice richiesta in qualsiasi momento, entro 24 ore e senza preavviso) e ogni forma di raccolta collegata all’emissione o alla gestione di mezzi di pagamento a spendibilità generalizzata (assimilabili alla moneta in quanto attribuiscono al titolare un potere di acquisto generalizzato, senza possibilità di eccezioni).

Non costituisce raccolta del risparmio tra il pubblico:

• La ricezione di fondi da inserire in conti di pagamento utilizzati esclusivamente per la prestazione dei servizi di pagamento utilizzati esclusivamente per la prestazione dei servizi di pagamento dai gestori medesimi, se autorizzati a operare come istituti di pagamento, istituti di moneta elettronica o intermediari finanziari di cui all’art. 106 del TUV autorizzati a prestare servizi di pagamento ai sensi dell’art. 114 novies, comma 4 T.U. bancario.
• La ricezione di fondi connessa all’emissione di moneta elettronica effettuata dai gestori a tal fine autorizzati.

Disposizioni di banca d'Italia

Le nuove disposizioni di Banca d’Italia ribadiscono il divieto di soggetti diversi dalle banche di effettuare raccolta a vista, attività che rimane riservata solo alle banche; è considerata “a vista”, non solo la raccolta rimborsabile su richiesta del depositante immediatamente o con preavviso inferiore a 24 ore, ma anche quella per la quale è previsto un termine di preavviso più lungo se il soggetto che ha raccolto i fondi si riserva la facoltà di rimborsare il depositante contestualmente alla richiesta o prima della scadenza del termine di preavviso.

La raccolta non a vista avviene attraverso i seguenti strumenti:

• Obbligazioni, convertibili e non convertibili ed altri strumenti finanziari, diversi dalle partecipazioni, la cui emissione è disciplinata dalla Banca d’Italia;
• Titoli di deposito nominativi o al portatore;
• Prestiti subordinati, irredimibili o rimborsabili previa autorizzazione della Banca d’Italia emettibili anche sotto forma di obbligazioni o titoli di deposito.

Le obbligazioni si caratterizzano per essere strumenti di raccolta del risparmio a medio e lungo termine. I titoli di deposito sono invece titoli di credito (certificati di deposito, buoni fruttiferi o altri titoli) a breve e medio termine. Non costituiscono raccolta del risparmio tra il pubblico e pertanto non rientrano nell’ambito dell’attività riservata alle banche.

L’acquisizione di fondi connessa all’emissione di moneta elettronica (intendendosi per moneta elettronica un valore monetario rappresentato da un credito nei confronti dell’emittente che sia memorizzato su un dispositivo elettronico, emesso ed accettato come mezzo di pagamento da soggetti diversi dall’emittente).

Acquisizione di fondi

La ricezione di fondi da inserire in conti di pagamento, utilizzabili esclusivamente per la prestazione di servizi di pagamento, fondi che costituiscono un patrimonio distinto rispetto a quello dell’istituto di pagamento che presta il servizio e rispetto a quello degli altri clienti. L’acquisizione di fondi effettuata presso specifiche categorie individuate in ragione di rapporti societari o di lavoro, secondo i limiti ed i criteri fissati dal CICR.

L’acquisizione di fondi effettuata mediante contratti di natura finanziaria conclusi a seguito di trattative personalizzate con i singoli soggetti, nell’ambito di una gamma più ampia di rapporti di natura economica. L’acquisizione di fondi connessa con l’emissione e l’acquisizione di strumenti di pagamento (ad esempio carte prepagate) utilizzati per acquistare beni o servizi solo nella sede utilizzata dall’emittente. L’acquisizione di fondi presso soggetti sottoposti a vigilanza prudenziale, operanti nei settori bancario, finanziario, mobiliare, assicurativo e previdenziale.

Raccolta presso i soci

Raccolta presso i soci: l’esclusione di questa forma di acquisizione di fondi dalla nozione di raccolta del risparmio tra il pubblico presuppone anzitutto che la raccolta sia prevista espressamente dallo statuto. Gli intermediari finanziari di cui all’art. 106 e segg. T.U. bancario, non possono raccogliere risparmio presso i soci con modalità diverse dall’emissione di strumenti finanziari. Che sono:

• Il quintuplo del patrimonio per le società finanziarie vigilate e quotate.
• Il triplo del patrimonio per le società finanziarie vigilate e non quotate.
• Il patrimonio per le società finanziarie non vigilate e non quotate.

Per le società non finanziarie diverse dalle cooperative, la raccolta presso i soci è libera, a condizione che avvenga presso soggetti che detengano una partecipazione pari almeno il 2% del capitale sociale e che siano iscritti a libro soci da almeno tre mesi.

Per le cooperative non finanziarie la raccolta può avvenire presso i soci privi dei requisiti di cui sopra, ferma restando la necessità che tale facoltà di raccolta sia prevista dallo Statuto. Il provvedimento della Banca d’Italia dell’8 novembre 2016 ha previsto un limite di raccolta presso propri soci pari al triplo del patrimonio, elevabile fino al quintuplo in presenza di particolari garanzie (di soggetti vigilati o di schemi di garanzia dei prestiti sociali promossi da associazioni di categoria o dalle stesse cooperative) per almeno il 30% dell’ammontare di prestiti sociali.

I limiti quantitativi rapportati al patrimonio non si applicano alle società cooperative con un numero di soci pari o inferiore a 50, le quali però hanno l’obbligo di approvazione di un regolamento interno che contenga tutte le regole di svolgimento della raccolta presso i soci. La legge di stabilità 2018 ha precisato che i finanziamenti dei soci alle cooperative devono essere strettamente finalizzati al raggiungimento dell’oggetto e dello scopo sociale, il che significa che l’area finanziaria deve avere soltanto una funzione accessoria e strumentale all’attività istituzionale.

La nuova disciplina legale ha demandato al CICR l’emanazione di un regolamento contenente i limiti alla raccolta di prestiti sociali da parte della società cooperative, dettando una serie di line guida tra le quali:

• La regola secondo cui i finanziamenti dei soci non possono superare il triplo del patrimonio netto risultante dall’ultimo bilancio approvato.
• La regola secondo cui ove l’indebitamento nei confronti dei soci ecceda i 300.000 euro e risulti superiore all’ammontare del patrimonio netto della società, il complesso dei prestiti sociali deve essere coperto fino al 30% da garanzie reali o personali rilasciate da soggetti vigilati.
• La previsione di obblighi di trasparenza e di pubblicità sulle caratteristiche e sui rischi del prestito sociale.
• La definizione di modelli organizzativi e di procedure per la gestione del rischio da adottare nei casi in cui il prestito sociale assuma un rilievo significativo.

Raccolta presso i dipendenti

Le condizioni per escludere che la raccolta di fondi presso i dipendenti costituisca raccolta del risparmio tra il pubblico sono le seguenti:

• La possibilità di raccolta deve essere prevista dallo statuto.
• Per le società lucrative l’ammontare della raccolta non deve superare il limite del capitale sociale, risultante dall’ultimo bilancio approvato.
• Per le società cooperative, la delibera CICR 19 luglio 2005 prevede che non vi siano limiti di ammontare alla raccolta se il numero dei soci non supera i 50, mentre, per le cooperative con più di 50 soci, la raccolta presso i soci e dipendenti complessivamente non deve superare i limiti quantitativi già visti sopra per la raccolta presso soci.

La delibera CICR prevista dovrà prevedere però che l’ammontare complessivo del prestito sociale non possa eccedere il limite del triplo del patrimonio netto risultante dall’ultimo bilancio approvato. Anche in questo caso resta esclusa la facoltà di raccolta di fondi a vista ed ogni forma di raccolta collegata all’emissione o alla gestione di mezzi di pagamento a spendibilità generalizzata.

Raccolta all'interno di un gruppo di società

Si tratta dell’acquisizione di fondi da una società ad un’altra tra loro legate da rapporti di controllo o collegamento, diretto o indiretto, secondo criteri di collegamento previsti dalla Banca d’Italia. Il comma 4 dell’art 11 del T.U. bancario prevede una serie di casi in cui operazioni di raccolta del risparmio tra il pubblico possono essere effettuate anche da soggetti diversi dalle banche. In considerazione della loro particolare affidabilità o per la particolare natura degli strumenti finanziari utilizzati.

I casi in cui si consente eccezionalmente l’attività di raccolta del risparmio tra il pubblico riguardano:

• Stati comunitari
• Stati terzi
• Le società per la raccolta effettuata ai sensi del codice civile mediante emissione di obbligazioni, titoli di debito o altri strumenti finanziari.
• Altre ipotesi di raccolta espressamente consentite dalla legge, nel rispetto del principio di tutela del risparmio.

È demandata al CICR la determinazione dei criteri per l’individuazione degli strumenti finanziari, comunque denominati, la cui emissione costituisce raccolta del risparmio. In tale categoria rientrano obbligazioni, titoli di debito e altri strumenti finanziari incorporanti il diritto al rimborso dei fondi erogati. Gli strumenti finanziari di raccolta debbono essere emessi per un taglio minimo unitario di 50.000. Le società non vigilate che svolgono l’attività di concessione di finanziamenti tra il pubblico sotto qualsiasi forma possono emettere strumenti finanziari di raccolta entro il limite complessivo del patrimonio.

Invece per le società finanziarie vigilate l’emissione di strumenti finanziari di raccolta è consentita fino al doppio del patrimonio, elevabile fino al quintuplo ove gli strumenti finanziari di raccolta siano destinati alla quotazione. Non può dunque esercitarsi l’attività bancaria senza apposita autorizzazione secondo il T.U. bancario che definisce appunto la banca come l’impresa autorizzata all’esercizio dell’attività bancaria. Dell’attività bancaria in assenza di autorizzazione genera una responsabilità penale.

L’autorizzazione è condizione per potere avviare il procedimento per l’iscrizione al registro delle imprese e rimuove un ostacolo all’esercizio dell’attività creditizia. Spetta al notaio rogante verificare l’esistenza di tutti i presupposti per l’iscrizione della società bancaria nel registro delle imprese ed allegare al momento del deposito dell’atto costitutivo e della richiesta di iscrizione, l’autorizzazione della Banca d’Italia. Oltre all’iscrizione nel registro delle imprese vi deve essere anche l’iscrizione all’albo delle banche. Le condizioni per l’ottenimento dell’autorizzazione sono previste dell’art. 14 del T.U. bancario e sono meglio specificate nella Parte I TIT. I cap. 1 sez. IV delle Disposizioni di vigilanza per le banche.

Tali condizioni sono le seguenti:

• Forma giuridica di s.p.a. o società cooperativa a responsabilità limitata.
• Capitale sociale minimo (10 milioni di euro per le s.p.a. e per le banche popolari; 5 milioni di euro per le banche di credito cooperativo) versato per intero;
• Stabilimento della sede legale e della direzione generale in Italia.
• Presentazione di un programma dell’attività iniziale (relativo ai primi 3 esercizi) unitamente a statuto ed atto costitutivo (le disposizioni della banca d’Italia prevedono poteri di intervento dell’organo di vigilanza sul programma di attività per adeguarlo alle esigenze di una sana e prudente gestione).
• Requisiti di onorabilità, competenza e correttezza dei soci che siano titolari di una partecipazione rilevante ai sensi dell’art. 19 del T.U. bancario, in modo da garantire la sana e prudente gestione. Per valutare i requisiti di onorabilità si tiene conto dell’assenza di misure di prevenzione o di condanne penali in materia economica o per reati gravi, della correttezza nelle relazioni di affari e dell’affidabilità finanziaria non soltanto.
• Requisiti di onorabilità, professionalità, indipendenza, competenza e correttezza dei c.d. esponenti bancari, cioè dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo della società. Riguardo ai profili di professionalità consistono nell’aver maturato particolare esperienza nella direzione di imprese o di enti pubblici e nell’iscrizione al registro dei revisori contabili.