Diritto bancario - l'attività delle banche

Diritto bancario

Capitolo 1: banca, attività bancaria, attività delle banche

Il “Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia” e la nozione di “Banca”

Il “Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia” (decreto 385 del settembre 1993) e la nozione di “Banca”.

Che cosa è una Banca?

Art. 1 “TUB” – fonte di disciplina dell’“attività bancaria” – fornisce la nozione di “Banca”: “impresa autorizzata all’esercizio dell’attività bancaria”. Può sembrare di essere di fronte ad una tautologia, ma la definizione invece evidenzia più caratteri particolari:

• 1) La Banca svolge attività imprenditoriale, ne consegue il beneficio dell’autonomia riservata all’attività di impresa dalla Carta costituzionale, mitigato dai caratteri di rilevanza sociale assunti;
• 2) L’esercizio richiede il preventivo rilascio di autorizzazione;

L’“attività bancaria” come esercizio congiunto della raccolta del risparmio tra il pubblico e dell’erogazione del credito

Art. 10 “TUB”, comma primo: “l’attività bancaria consiste nella raccolta di risparmio tra il pubblico E l’esercizio del credito”. “Raccolta di risparmio” (Art. 11 del “TUB” – “acquisizione fondi sotto forma di depositi e diverse, con obbligo di rimborso”), “Erogazione del credito” (Art. 106 “TUB” e norme subordinate).

La definizione di attività bancaria, dunque, è incentrata sulla intermediazione nella circolazione del denaro: gli enti bancari raccolgono risorse finanziarie da chi ne ha in eccesso e le distribuiscono tra chi ne è alla ricerca.

Chi svolge solo una delle due attività non è qualificabile come Banca.

Art. 10 “TUB”, comma secondo: “l’esercizio dell’attività bancaria è riservato alle banche”. L’esercizio senza autorizzazione costituisce illecito.

Le altre attività

Art. 10 “TUB”, comma terzo: “le banche esercitano, oltre all’attività bancaria, ogni altra attività finanziaria, secondo la disciplina propria di ciascuna, nonché attività connesse o strumentali. Sono salve le riserve di attività previste dalla legge”. L’oggetto sociale di una Banca può perciò estendersi oltre l’imprescindibile “attività bancaria”. Per l’esercizio dell’attività finanziaria viene fatta salva la riserva di attività, la Banca dovrà munirsi di autonoma autorizzazione. Esempio attività strumentale: esercizio attività imprenditoriale di copisteria per stampa moduli bancari. L’attività connessa è solo in via mediata riconducibile alle altre attività, esempio: vendita biglietti concerto per creare awareness tra i giovani.

L’attività bancaria deve essere preponderante rispetto alle accessorie.

L’“attività delle banche” comprende l’“attività bancaria” (Art. 10 “TUB”) strettamente intesa.

Capitolo 3: il contratto bancario, profili generali

La tipizzazione legislativa dei contratti bancari e la definizione della categoria

Il capo 17 del “C.C”, Art. 1834-1860 “dei contratti bancari” individua 6 tipologie di contratti:

• I depositi bancari,
• Il servizio bancario delle cassette di sicurezza,
• L’apertura di credito bancario,
• L’anticipazione bancaria,
• Le operazioni bancarie in conto corrente,
• Lo sconto bancario.

Tale tipizzazione dei contratti bancari è incompleta:

• 1) Il CC basa la tipizzazione sulla base delle attività delle “aziende di credito”, che raccoglievano risparmio a breve termine, senza tenere conto di quelle degli “istituti di credito”, che operavano solo a medio lungo. Non sono perciò citati contratti stipulati dalle Banche x “particolari operazioni”, che troviamo negli Art. 38 ss. “TUB” (credito fondario...)
• 2) Anacronismo, nel tempo le banche hanno sempre più ampiamente affiancato alla loro attività esclusiva attività finanziarie, strumentali e connesse, e i contratti ad esse relativi non sono qualificabili come bancari.
• 3) Tali operazioni, proprie dell’attività di impresa, non sono esclusive della Banca (possono essere offerte da altri intermediari, iscritti ad albi). Questi contratti (contratti di investimento in strumenti finanziari…) vengono definiti come “parabancari” perché gli intermediari finanziari che li offrono sono spesso banche.
• 4) La disciplina delle tipologie di contratto divergono a seconda della presenza o ≠ dell’assenza della Banca (deposito bancario dep.to in diritto privato, valigia in stazione).

Non è sufficiente per qualificare un contratto come bancario la circoscrizione che almeno uno dei due contraenti sia una banca: se una banca acquista 10 computer per lo svolgimento della propria attività, quello non è un contratto bancario per la semplice ragione che chi compra è una banca, ma è contratto di compravendita.

Affinché un contratto bancario possa dirsi tale, occorre che in quel contratto la presenza di una banca nel contratto sia un elemento qualificante.

I contratti bancari si caratterizzano perché gli interessi del cliente possono essere soddisfatti solo con l’esercizio dell’attività di impresa “bancaria”.

Essenziale alla natura dei contratti bancari è la possibilità di essere regolati in conto corrente perché presuppongono la creazione di “moneta strutturale” (deposito bancario e apertura di credito).

Si considerano, però, contratti bancari anche i contratti disciplinati sul presupposto che a concluderli sia una Banca (non sul presupposto dell’attività bancaria), che non sono naturalmente regolati in conto corrente.

Nella prassi si afferma un tipo innominato di contratto bancario, “conto corrente bancario” o “di corrispondenza”, costituito mediante apertura di credito / deposito e alimentato con operazioni successive.

I contratti bancari sono concepiti come operazioni, passive (Banca debitrice vs cliente: raccolta di risparmio), attive (Banca creditrice: concessione credito) o accessorie (finanziarie, strumentali).

La distinzione tra contratti bancari con i consumatori e quelli con i professionisti; Codice del Consumo

La disciplina applicabile ai contratti d’impresa risulta normativamente differenziata, a seconda della stipula con consumatori – “contratti unilateralmente commerciali” – o con imprenditore, professionista – “contratti bilateralmente commerciali”.

Art. 3 “Codice del Consumo”: è consumatore “la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale, professionale svolta”.

Un tipo particolare di contratto bilateralmente commerciale è quello di “accordo interbancario”, con cui due banche si vincolano ad effettuare operazioni e prestarsi servizi.

La materia di informazione del consumatore viene disciplinata attraverso direttive comunitarie, attuate oggi nel “TUB” e nel “Codice del Consumo”.

Si sono presentate difformità tra la disciplina italiana e la specifica delega sulle “clausole abusive nei contratti con i consumatori”: 1) ius varianti, superata con modifica Art. 118 “TUB”; 2) recesso della Banca, incompatibilità persistente.

Art. 8 comma secondo “Codice del Consumo”: Tra le due fonti, prevalgono le disposizioni specifiche nazionali del “TUB”.

Art. 33 ss. “Codice del Consumo”: disciplina clausole vessatorie – “che, malgrado buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio di diritti e obblighi derivanti dal contratto” (esclusione responsabilità professionista alla morte del consumatore…). Ma in materia bancaria è molto più difficile cadere in clausole vessatorie, perché nell’Art. 31 comma terzo, quarto, quinto e sesto si prevedono deroghe per contratti di servizi finanziari a tempo indeterminato.

Dalle norme uniformi bancarie (“NUB”) alle condizioni generali di contratto consigliate dall’ABI

I contratti bancari sono assoggettati alle norme uniformi bancarie, promosse dall’ABI (Associazione Bancaria Italiana, di categoria) per standardizzare il contenuto di tali contratti.

Queste norme sono condizioni generali di contratto, ai sensi dell’Art. 1341 CC., mere tracce prive di valore vincolante.

Siamo di fronte ad una Intesa sorta per decisioni dell’associazione di categoria, consentita solo nei casi in cui porta benefici al mercato.

Nel 1990 è stata introdotta la “Legge Antitrust”, la Banca d’Italia ha dovuto decidere quali NUB fossero incompatibili con tale Legge: 1) NUB a contenuto economico (prezzo prelievo), inibite; 2) NUB a contenuto giuridico con riflessi economici (data decorrenza calcolo interessi) inibite; 3) NUB a contenuto giuridico, compatibili; 4) NUB a contenuto tecnico (dimensione moduli), rileva l’importanza del beneficio apportato.

Il diritto a trasferire a un’altra Banca il proprio contratto

Ai fini di favorire la concorrenza nel mercato creditizio, il legislatore ha riconosciuto ai clienti il diritto a trasferire ad un’altra Banca il proprio contratto, così da poter accettare condizioni contrattuali più vantaggiose, senza sostenere costi di chiusura del rapporto esistente.

Piccola puntualizzazione, i profili generali di un contratto bancario

• 1) Tipicamente contratti di adesione rivolti alla massa (massa con riferimento alla tecnica bancaria, più che dal punto di vista giuridico), i moduli vengono predisposti dalla Banca e l’autonomia contrattuale del cliente si manifesta nella sola decisione di stipulare o meno tale contratto (resta salvo l’“intuito personae” e la distinzione dall’“offerta al pubblico”, la quale si conclude con la semplice manifestazione di volontà di stipula da parte dell’oblato).
• 2) Tipicamente i contratti sono di durata, dove il tempo diventa un fattore.
• 3) Forma non libera, scritta.
• 4) Alcune norme riferite a specifici contratti bancari vengono fatte valere per l’intera materia:
  • a) Salvo diversa pattuizione, i rapporti bancari si localizzano presso lo stabilimento dove sono stati costituiti;
  • b) Art. 1853 “CC.”: “se esistono più rapporti, saldo attivo e saldo passivo si compensano, salvo patto contrario”;
  • c) Art. 1856 “CC.”: “se l’incarico ricevuto dal correntista deve eseguirsi su una piazza dove non esistono filiali della Banca, questa può incaricare dell’esecuzione un’altra Banca”, e non ne risponderà se non per scelta (scarsa conoscenza geografica) o istruzioni errate.
• 5) Principi generali senza riscontro nel “CC”:
  • a) “Firma del cartellino”: il cliente è tenuto a depositare la propria firma, con la quale autorizzerà le proprie operazioni. Questo ha riflessi sulla responsabilità della Banca, che deve assumere connotati professionali, ma non spingersi fino alla perizia calligrafica;
  • b) Indicazione domicilio dove far pervenire la corrispondenza;
  • c) Il rapporto può essere individuale, cointestato o può incidervi una delega (legale rappresentante di una società, segretaria di un professionista delegati dai titolari del conto ad effettuarvici operazioni). Eventuali modifiche del potere di rappresentanza devono essere notificate alla Banca dal titolare.

Piccola puntualizzazione, le fonti del diritto bancario

CC., “TUB”, accordi interbancari (“NUB” “ABI”), usi!?

Gli usi per entrare a far parte del nostro ordinamento devono presentare il binomio di pratica reiterata e fattore psicologico (rispetto l’uso per conformarmi ad un obbligo giuridico). Gli usi in diritto privato si dividono in legali (colmano vuoti legislativi), negoziali (integrano il contratto se non previsto diversamente) e interpretativi.

Rilevano gli usi con riguardo all’“anatocismo” – calcolo di interessi su interessi.

Art. 1283 “CC.” vincola le modalità per le quali gli interessi scaduti possano produrre interesse, ma ammette caso contrario (“iuris tantum”). Nel contesto bancario il caso contrario è rappresentato dall’uso decennale della capitalizzazione trimestrale degli interessi attivi e annuale degli interessi passivi, inizialmente tollerato dall’ordinamento.

L’intervento legislativo configurato all’Art. 120, da un lato delega al CICR il compito di disciplinare nel dettaglio la materia, e dall’altro afferma il principio generale secondo cui la periodicità (non inferiore ad 1 anno) deve essere identica per interessi debitori e creditori.

Le disposizioni di tale articolo trascendono la mera trasparenza contrattuale, scendendo nel merito di contenuti giuridico-economici.

L’Art. 1283 “CC”. non è stato eliminato, ma il “TUB” offre ora la giusta chiave di lettura: l’anatocismo può essere autorizzato dal cliente attraverso una specifica clausola.

Capitolo 4: la trasparenza bancaria

La trasparenza in materia contrattuale: nozioni generali

Il termine “trasparenza” designa sostanzialmente la chiarezza del contenuto del contratto, la chiarezza interpretativa e la completezza delle regole che vanno a formare l’assetto negoziale concordato tra contraenti.

La disciplina generale del contratto prevede la piena libertà di ciascuno dei contraenti nel concorrere a determinare il contenuto del contratto.

In ambito bancario, però, si riscontra la situazione in cui un contraente (la Banca) è in posizione di forza e l’autonomia contrattuale della controparte debole si sostanzia nella sola possibilità di accettare o meno la proposta contrattuale.

Da qui il profilo di rischio che origina il fondamento della disciplina di trasparenza: la possibilità che il cliente si trovi vincolato a regole contrattuali in suo sfavore unilateralmente predisposte dal contraente forte.

Emerge dunque l’esigenza di rendere trasparenti le condizioni contrattuali praticate dalle banche nei confronti della clientela.

L’ordinamento italiano ha recepito le direttive europee sulla materia emanate nel tempo nella legge 154 del 1992.

Questa norma è stata successivamente trasferita al “TUB”, eccezion fatta per il suo Art. 10 sulla “fideiussione omnibus”. In diritto privato è una garanzia personale (persona terza a garanzia di un finanziamento). Prima del 1992 la persona terza garantiva per tutte le operazioni future del cliente bancario, dal 1992 è stato stabilito un importo massimo. Tale Art. 10 non è stato inglobato nel “TUB” perché non tratta la trasparenza bancaria, la sua collocazione ideale sarebbe nel “CC”.

La materia di trasparenza bancaria forma, dunque, oggetto di disciplina settoriale, inserita oggi nel “TUB” nei suoi Art. 115 ss., Titolo VI. Il titolo si suddivide in 3 capi: “Operazioni e servizi bancari e finanziari” “Credito ai consumatori” “Regole generali e controlli”.

Dal punto di vista soggettivo le norme di trasparenza si applicano ai rapporti tra Banca e un soggetto diverso. Questo soggetto non deve essere necessariamente un consumatore, ma a questi sono riservate anche norme specifiche.

Dal punto di vista oggettivo sono sensibili a queste norme i contratti posti in essere da una Banca o intermediario finanziario (erogano finanziamenti senza raccogliere risparmio tra il pubblico), eccezion fatta per quei contratti che presuppongono investimenti in strumenti finanziari (disciplina “TUF”).

L’Art. 115 ci dice che la Banca e gli intermediari finanziari devono operare nel territorio della Repubblica ma non devono essere necessariamente italiani per rientrare nella disciplina del capo I sulla “Trasparenza”. Un criterio che denota l’attività nel territorio della Repubblica è la lingua con la quale vengono fornite le indicazioni alla clientela.

Il “Ministero dell’economia” può individuare altri soggetti da sottoporre alle norme (Poste…).

Nel “TUB” non si fa riferimento alla tutela del cliente. La spiegazione dell’introduzione delle norme di trasparenza al suo interno risiede nel fatto che l’introduzione non venga fatta con lo scopo di tutelare il cliente, ma perché garantisce una migliore competitività tra Banche. Viene promossa, infatti, una maggiore possibilità di informazione preventiva a favore del cliente, che potrà scegliere più consapevolmente la Banca con cui intrattenere i rapporti, favorendo la competizione.

La tutela della trasparenza viene garantita seguendo il cliente lungo l’ideale ciclo del contratto bancario: pubblicità, firma, informativa periodica, modificazioni contrattuali in corso d’opera, estinzione.

Il concorso tra norme primarie e secondarie

L’elevato grado di tecnicismo che caratterizza i contratti bancari favorisce l’integrazione tra fonti legislative di rango diverso: il legislatore primario emana norme di principio, l’autorità amministrativa adotta la normativa in dettaglio. Con “autorità amministrativa” si fa riferimento a Ministro dell’economia e delle finanze, “CICR” (“Comitato Interministeriale del Credito e del Risparmio”), Banca d’Italia, a seconda delle scelte prese, caso per caso, dallo stesso legislatore.

Oltre alla funzione normativa, l’autorità amministrativa assolve funzioni ispettive e di controllo, per garantire l’osservanza delle disposizioni.

Capo I, operazioni e servizi bancari e finanziari

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