Appunti Diritto medievale e moderno

DIRITTO COME PROFEZIA – S. CASTIGNONE

NATURA E RAGIONE DEL DIRITTO

John Dewey

Partendo da un passo dello scritto di Pollock laddove se qualcosa è fondato sulla legge di Natura, si

dice che la Ragione vuole che tale cosa sia compiuta o che se tale cosa è proibita dalla legge di

Natura, si dice che è contro la Ragione, si capisce come l’equiparazione di ciò che sia moralmente

giusto abbia portato a dei grandi miglioramenti nel campo del diritto. Quindi, la definizione della

Legge di Natura come un incarnazione vivente della ragione collettiva dell’umanità civilizzata non è

del tutto errata. Ma dobbiamo porre una precisazione: natura e ragione sono termini ambigui.

Natura infatti può significare anche l’esistente, cioè ciò che è dato oppure far riferimento allo stato

presente delle cose in relazione con una condizione antecedente per mezzo di leggi casuali. Ciò

significa che far appello alla natura vuol dire determinare ciò che è desiderabile facendo riferimento

ad una norma antecedente, stabile e immutabile. Ancor di più se si prende in considerazione della

scienza newtoniana secondo la quale la Natura era più Ragione delle ragioni umani stesse. Questo

perché la ragione umana era tale solo in quando atto a rintracciare la sapienza, le leggi uniformi

incarnate nella Natura. La Ragione invece è vista con Dio, cioè reggitore e ordinatore delle cose,

influenzò le speculazioni del tempo fino ad arrivare col dire che chi non aveva alcuna paura di Dio,

attribuivano alla Natura la stessa benevolenza che aveva caratterizzato il Dio della religione

naturale.

Il concetto di Ragione va differenziato da quello di ragionevolezza. Essa infatti fa capo a quelle

previsioni che, in determinate situazioni, conducono o potrebbero condurre a conseguenza

desiderabili; quindi si identifica la ragionevolezza con le abitudini di un determinato campo di

attività. Il nesso tra razionale o il naturale si identifica con l’antecedente, con lo stato dei fatti attuali

e non con l’esperienza dell’intelligenza per correggere i difetti. Quindi ragionevole è ciò che esiste

fisicamente. Dewey termina questo saggio nel porre la condizione di ragione o coscienza e nel dire

che se la coscienza si identifica in un qualcosa di posseduto, qualcosa di dato in alcuni uomini e di

mancante in altri, abbiamo ancora una morale fisica. Ma se per coscienza indichiamo l’interesse

verso conseguenze descrivibili e quindi l’idea che una simile intelligenza è desiderabile in altri,

allora abbiamo una situazione laddove la cosa importante è la necessità di esercitare tale intelligenza

per creare le condizioni che possano sviluppare ulteriore intelligenza. 1

LA MIA FILOSOFIA DEL DIRITTO

John Dewey

In questo saggio si esami il problema della natura del diritto che vede coinvolti 3 problemi

distinti:

Fonte del diritto

 = nel diritto consuetudinario, creato dal comportamento dell’individuo nella società.

Il fine del diritto

 = benessere morale dell’individuo.

L’applicazione del diritto



I metodi sopra elencati sono i mezzi attraverso cui il diritto è o può essere reso efficace.

Il problema della fonte e del fine del diritto trova giustificazione nella distinzione tra ciò che

esiste in un dato momento e ciò che potrebbe e dovrebbe essere, movimenti che d’altronde

rientrano nell’ambito della filosofia del diritto che porta alla considerazione del modello o

del criterio atto a valutare le regole in quando il problema in sui si desume la domanda di

COSA SIA IL DIRITTO si riduce al problema di che cosa si crede DEBBANO ESSERE

TALI REGOLE. E la determinazione di suddetti fini e fonti implica la determinazione di una

fonte ultima senza la quale non vi sia nessun fondamento sicuro per la valutazione del diritto

quale esso realmente è. Ciò che viene inteso con il termine applicazione non è quel che

succede dopo che una norma o una legge sono state formulate, ma è parte necessaria di esse,

tant’è che tramite essa possiamo affermare cosa il diritto è di fatto solo nell’esplicitare come

opera e quali sono i suoi effetti sulle attività umane. Da un punto di vista filosofico un

provvedimento giudiziario è ciò che fa e proprio ciò che fa rientra nell’ambito delle attività

umane coinvolte: si capisce come senza applicazione vi siano solo pezzi di carta, ma nulla

che possa essere identificato come diritto. 2

LA VIA DEL DIRITTO

Oliver W. Holmes

In questo saggio Holmes sottolinea il motivo per il quale il diritto viene studiato, quale motivo si

traduce nel comporre davanti ai giudici o per consigliare la gente di tenersi lontana dai tribunali. Il

motivo per il quale ne è sorta una professione alla quale la gente chiede consiglio sta nel fatto che

nella società i giudici possono usufruire della forza pubblica e quindi la gente è interessata a sapere i

casi e fino a che punto rischia di scontrarsi con qualcosa che è tanto più forte di essa. La distinzione

che Holmes fa tra diritto e morale la fa intendendo che tale distinzione è fondamentale per uno

studio adeguato del diritto come materia dai limiti ben precisi. Ma se si vuole giungere al diritto per

conoscerlo come tale lo si dovrà guardare con l’occhio del cattivo soggetto che si preoccupa solo

delle conseguenza materiali che tale conoscenza gli consente di prevedere e no guardare il diritto

con l’occhio del’uomo retto che trova giustificazione delle sue azioni sia nel diritto che fuori da

esso. Ma nella distinzione è importante sottolineare che la fraseologia del diritto è tratta dalla

morale. Ciò ci permette di passare dall’uno all’altro concetto senza accorge cene.

Se si pensa che la morale si occupa dell’effettivo stato interiore dell’individuo, si capisce come una

morale simile abbia caratterizzato, sin dal tempo dei romani, la terminologia giuridica relativa ai

contratti,. Si ha conferma di ciò che dire che il contratto è un incontro della volontà delle parti, dal

che si deduce che non c’è contratto perché le volontà non si sono incontrate. Può capitare però che

nonostante vi sia stato l’incontro di queste volontà, le parti non sappiano il termine entro il quale

adempiere all’obbligazione, quindi non si può capire la disciplina del contratto se prima non si è

capito che tutti i contratti sono formali, cioè che la loro conclusione non dipende dall’accordo di due

volontà sul medesimo oggetto ma dall’accordo di due gruppi di segni esteriori: cioè non dal fatto

che le parti hanno voluto dire la stessa cosa ma dal fatto che hanno detto la stessa cosa.

Se si suppone che il diritto in senso morale sono diritti voluti dalla Costituzione e che qual’ora il

legislatore imporrebbe leggi che violano i principi costituzionali, la comunità insorgerebbe, capiamo

che il diritto, se anche non fa parte della moralità, ne è tuttavia condizionata. Ritornando al punto di

vista del cattivo soggetto: è importate analizzare dal suo punto di vista cosa significhi dovere

giuridico. Beh per esso tale espressione riporta la profezia che se compirà certe azioni subirà

conseguenze spiacevoli. Quindi il dovere giuridico non pone importanza alla conseguenza, nonché

al pagamento coattivo, bensì, sempre dal punto di vista del cattivo soggetto, tale dovere rispecchia la

questione che la legge, in un caso o nell’altro, ricollega all’azione qualche svantaggio ulteriore. 3

GIUR