Appunti Diritto medievale e moderno

Diritto come profezia – S. Castignone

Natura e ragione del diritto

John Dewey

Partendo da un passo dello scritto di Pollock laddove se qualcosa è fondato sulla legge di Natura, si dice che la Ragione vuole che tale cosa sia compiuta o che se tale cosa è proibita dalla legge di Natura, si dice che è contro la Ragione, si capisce come l’equiparazione di ciò che sia moralmente giusto abbia portato a dei grandi miglioramenti nel campo del diritto.

Quindi, la definizione della Legge di Natura come un’incarnazione vivente della ragione collettiva dell’umanità civilizzata non è del tutto errata. Ma dobbiamo porre una precisazione: natura e ragione sono termini ambigui.

Natura infatti può significare anche l’esistente, cioè ciò che è dato oppure far riferimento allo stato presente delle cose in relazione con una condizione antecedente per mezzo di leggi causali. Ciò significa che far appello alla natura vuol dire determinare ciò che è desiderabile facendo riferimento ad una norma antecedente, stabile e immutabile.

Ancor di più se si prende in considerazione della scienza newtoniana secondo la quale la Natura era più Ragione delle ragioni umane stesse. Questo perché la ragione umana era tale solo in quanto atto a rintracciare la sapienza, le leggi uniformi incarnate nella Natura.

La Ragione invece è vista come Dio, cioè reggitore e ordinatore delle cose, influenzò le speculazioni del tempo fino ad arrivare col dire che chi non aveva alcuna paura di Dio, attribuivano alla Natura la stessa benevolenza che aveva caratterizzato il Dio della religione naturale.

Il concetto di Ragione va differenziato da quello di ragionevolezza. Essa infatti fa capo a quelle previsioni che, in determinate situazioni, conducono o potrebbero condurre a conseguenze desiderabili; quindi si identifica la ragionevolezza con le abitudini di un determinato campo di attività.

Il nesso tra razionale o il naturale si identifica con l’antecedente, con lo stato dei fatti attuali e non con l’esperienza dell’intelligenza per correggere i difetti. Quindi ragionevole è ciò che esiste fisicamente.

Dewey termina questo saggio nel porre la condizione di ragione o coscienza e nel dire che se la coscienza si identifica in un qualcosa di posseduto, qualcosa di dato in alcuni uomini e di mancante in altri, abbiamo ancora una morale fisica.

Ma se per coscienza indichiamo l’interesse verso conseguenze descrivibili e quindi l’idea che una simile intelligenza è desiderabile in altri, allora abbiamo una situazione laddove la cosa importante è la necessità di esercitare tale intelligenza per creare le condizioni che possano sviluppare ulteriore intelligenza. 1

La mia filosofia del diritto

John Dewey

In questo saggio si esamina il problema della natura del diritto che vede coinvolti 3 problemi distinti:

• Fonte del diritto = nel diritto consuetudinario, creato dal comportamento dell’individuo nella società.
• Il fine del diritto = benessere morale dell’individuo.
• L’applicazione del diritto

I metodi sopra elencati sono i mezzi attraverso cui il diritto è o può essere reso efficace.

Il problema della fonte del diritto e del fine del diritto trova giustificazione nella distinzione tra ciò che esiste in un dato momento e ciò che potrebbe e dovrebbe essere, movimenti che d’altronde rientrano nell’ambito della filosofia del diritto che porta alla considerazione del modello o del criterio atto a valutare le regole in quanto il problema in cui si desume la domanda di cosa sia il diritto si riduce al problema di che cosa si crede debbano essere tali regole.

E la determinazione di suddetti fini e fonti implica la determinazione di una fonte ultima senza la quale non vi sia nessun fondamento sicuro per la valutazione del diritto quale esso realmente è.

Ciò che viene inteso con il termine applicazione non è quel che succede dopo che una norma o una legge sono state formulate, ma è parte necessaria di esse, tant’è che tramite essa possiamo affermare cosa il diritto è di fatto solo nell’esplicitare come opera e quali sono i suoi effetti sulle attività umane.

Da un punto di vista filosofico un provvedimento giudiziario è ciò che fa e proprio ciò che fa rientra nell’ambito delle attività umane coinvolte: si capisce come senza applicazione vi siano solo pezzi di carta, ma nulla che possa essere identificato come diritto. 2

La via del diritto

Oliver W. Holmes

In questo saggio Holmes sottolinea il motivo per il quale il diritto viene studiato, quale motivo si traduce nel comporre davanti ai giudici o per consigliare la gente di tenersi lontana dai tribunali.

Il motivo per il quale ne è sorta una professione alla quale la gente chiede consiglio sta nel fatto che nella società i giudici possono usufruire della forza pubblica e quindi la gente è interessata a sapere i casi e fino a che punto rischia di scontrarsi con qualcosa che è tanto più forte di essa.

La distinzione che Holmes fa tra diritto e morale la fa intendendo che tale distinzione è fondamentale per uno studio adeguato del diritto come materia dai limiti ben precisi.

Ma se si vuole giungere al diritto per conoscerlo come tale lo si dovrà guardare con l’occhio del cattivo soggetto che si preoccupa solo delle conseguenze materiali che tale conoscenza gli consente di prevedere e non guardare il diritto con l’occhio dell’uomo retto che trova giustificazione delle sue azioni sia nel diritto che fuori da esso.

Ma nella distinzione è importante sottolineare che la fraseologia del diritto è tratta dalla morale. Ciò ci permette di passare dall’uno all’altro concetto senza accorgersene.

Se si pensa che la morale si occupa dell’effettivo stato interiore dell’individuo, si capisce come una morale simile abbia caratterizzato, sin dal tempo dei romani, la terminologia giuridica relativa ai contratti.

Si ha conferma di ciò che dire che il contratto è un incontro della volontà delle parti, dal che si deduce che non c’è contratto perché le volontà non si sono incontrate.

Può capitare però che nonostante vi sia stato l’incontro di queste volontà, le parti non sappiano il termine entro il quale adempiere all’obbligazione, quindi non si può capire la disciplina del contratto se prima non si è capito che tutti i contratti sono formali, cioè che la loro conclusione non dipende dall’accordo di due volontà sul medesimo oggetto ma dall’accordo di due gruppi di segni esteriori: cioè non dal fatto che le parti hanno voluto dire la stessa cosa ma dal fatto che hanno detto la stessa cosa.

Se si suppone che il diritto in senso morale sono diritti voluti dalla Costituzione e che qualora il legislatore imporrebbe leggi che violano i principi costituzionali, la comunità insorgerebbe, capiamo che il diritto, se anche non fa parte della moralità, ne è tuttavia condizionata.

Ritornando al punto di vista del cattivo soggetto: è importante analizzare dal suo punto di vista cosa significhi dovere giuridico. Beh per esso tale espressione riporta la profezia che se compirà certe azioni subirà conseguenze spiacevoli.

Quindi il dovere giuridico non pone importanza alla conseguenza, nonché al pagamento coattivo, bensì, sempre dal punto di vista del cattivo soggetto, tale dovere rispecchia la questione che la legge, in un caso o nell’altro, ricollega all’azione qualche svantaggio ulteriore. 3GIUR