Appunti completi diritto costituzionale (Unipd, professor Rivosecchi)

IL DIRITTO COSTITUZIONALE

Il diritto costituzionale (che è una branca del diritto, qui inteso come regolatore sociale) si propone come fine quello

di spiegare il nesso esistente tra fenomeno giuridico e fenomeno sociale. Il suo scopo è, cioè, quello di spiegare

le posizioni giuridiche soggettive dell’individuo e le sue relazioni con i pubblici poteri.

La caratteristica del fenomeno giuridico, infatti, è quella di essere prodotto ed imputato principalmente allo

Stato, il quale produce le norme giuridiche e le regole giuridiche assieme alle regioni.

In passato, tuttavia, non è sempre stato così: la produzione delle norme giuridiche, infatti, non è sempre stata

monopolizzata dallo Stato (ci sono state altre forme di produzione delle regole giuridiche)

e, di conseguenza, questo odierno monopolio non è da considerarsi “eterno” e costante.

Le società del passato, ad esempio, erano caratterizzate dalla produzione delle regole giuridiche dal basso:

in epoca medievale, per citarne una, quando esistevano diversi ordini (quali le caste e gli ordini professionali)

erano questi che producevano delle regole in base alle esigenze che si presentavano di volta in volta.

Questo modello ha poi lasciato spazio alla produzione dall’alto, tipica invece delle epoche moderne.

In passato si parlava per questo motivo della così detta teoria della socialità del diritto,

secondo la quale laddove c’è un gruppo sociale, ci sono norme giuridiche (ubi societas, ibi ius).

Si trattava di una teoria che sosteneva che il fenomeno giuridico nascesse a partire dai consociati:

il diritto, infatti, è l’insieme delle norme poste e riconosciute dai consociati e non solo dallo Stato.

Ad oggi, invece, vige l’idea della statualità del diritto, secondo cui il fenomeno giuridico è strettamente legato

allo Stato: è quest’ultimo che pone le sue regole, cioè le norme che compongono l’ordinamento (Kelsen)

e, di conseguenza, è lo Stato stesso che detiene il monopolio della produzione delle norme giuridiche (*).

In entrambi i casi le regole giuridiche prodotte hanno delle caratteristiche ben precise:

• effettività: la regola giuridica è valida se i membri della società ne riconoscono l’effettività, cioè se la

riconoscono come tale. Ci vuole una percezione giuridica soggettiva dell’obbligatorietà della regola

giuridica altrimenti le norme, se non vengono seguite dai consociati, perdono di effettività/valore e

cadono in desuetudine, finendo per non essere più applicate. Non basta quindi la regola, ci vuole anche la

convinzione giuridica- soggettiva e la percezione che questa regola sia vincolante.

Questo tema dell’effettività è fondamentale per il diritto costituzionale, perché rinvia al concetto di

LEGITTIMAZIONE: la norma costituzionale (la Costituzione) deve essere sentita dalla comunità/società.

Per il diritto costituzionale, infatti, c’è un problema in più rispetto alle altre branche del diritto, che

richiedono la legalità ma non la legittimazione (necessaria invece per le Costituzioni: se il consociato non si

riconosce in quell’insieme di norme, una Costituzione perde di legittimazione e questo è un problema).

Il corpo elettorale deve quindi percepire come sufficientemente legittimata una Costituzione affinché questa possa vivere

nella società. Ci deve essere una fiducia del corpo elettorale rispetto alla struttura costituzionale

(fiducia che può anche cambiare nel tempo, basta che sia sempre presente)

• certezza: la regola giuridica deve essere certa, chiara e definita e deve esserci un apparato in grado di

garantirne un’applicazione altrettanto certa e definita. La regola giuridica infatti deve essere conoscibile,

ci deve essere un apparato amministrativo che ne garantisce l’applicazione, una sanzione che sorregge la

certezza della regola giuridica (chi si discosta dalla stessa viene colpito dalla sanzione)

e un apparato giudiziario che garantisce l’effettività della sanzione

• relatività: le regole giuridiche hanno un contenuto mutevole a seconda dei fini che perseguono, della

categoria sociale a cui si riferiscono e di come mutano i fenomeni sociali che sono oggetto delle stesse.

Il fenomeno giuridico ha un nesso molto stretto con il fenomeno sociale e la relatività giuridica testimonia

proprio questa connessione tra la domanda di regolazione del settore sociale e le risposte,

mutevoli nel tempo, che danno le regole giuridiche. Le regole giuridiche infatti servono proprio a disciplinare

i rapporti tra i consociati LE FONTI DEL DIRITTO

Che cosa sono le fonti del diritto?

Sono fonti del diritto tutti gli atti e i fatti materiali abilitati dall’ordinamento a porre in essere, modificare o

‘eliminare’ norme giuridiche. Bisogna tenere presente la distinzione tra:

• fonti sulla produzione o norme di riconoscimento che individuano un determinato soggetto come abilitato

a produrre fonti del diritto: indicano, cioè, il soggetto, la procedura e l’atto attraverso cui è possibile

introdurre regole giuridiche, ossia innovare l’ordinamento.

Un esempio è l’articolo 70 Costituzione: “la funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere” -

è una norma di riconoscimento perché riconosce nel Parlamento il soggetto abilitato a produrre la legge.

• le fonti di produzione invece sono le fonti abilitate a introdurre direttamente le regole giuridiche proprio

perché a monte sono riconosciute e richiamate da una fonte sulla produzione.

Ad esempio l’articolo 77 abilita il Governo a emanare i decreti-legge, che diventano anch’essi vincolanti con

le loro regole (proprio perché a monte c’è la norma di riconoscimento che lo ha abilitato).

Lo stesso vale anche per i decreti-legislativi (a monte c’è l’articolo 76 Costituzione): se non ci fosse la norma

di riconoscimento questo non si potrebbe fare e quindi il decreto-legislativo non sarebbe una

fonte di produzione.

L’insieme di queste due categorie di fonti compone l’ordinamento giuridico dello Stato.

• fonti di cognizione, ossia strumenti attraverso i quali si viene a conoscenza delle fonti di produzione:

la conoscibilità delle norme giuridiche viene infatti garantita attraverso appositi strumenti che permettono

di venire a conoscenza delle fonti di produzione, quali la Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana +

Bollettini ufficiali delle regioni + Gazzetta ufficiale dell’UE (fonti di cognizione appunto importanti anche per

l’entrata in vigore). Oltre a queste raccolte ufficiali ne esistono anche di non ufficiali

(ad esempio le Raccolte di norme realizzate per gli operatori del settore).

Le fonti di produzione, a loro volta, si distinguono in fonti ATTO e FATTO.

Le prime sono manifestazioni di volontà normativa assunte da determinati organi, secondo determinate

procedure, a cui l’ordinamento attribuisce l’idoneità a porre in essere norme giuridiche

(ad esempio la legge, che è manifestazione della volontà del Parlamento).

Le seconde, invece, sono eventi naturali e sociali a cui l’ordinamento riconosce la capacità di produrre norme

giuridiche ad esempio gli usi o la consuetudine, internazionale o costituzionale che sia, ossia un fatto a cui

l’ordinamento attribuisce la capacità di produrre norme giuridiche in quanto caratterizzato da 2 elementi,

cioè la ripetizione di quel comportamento nel tempo e la convinzione giuridico-soggettiva che quel fatto sia

giuridicamente obbligatorio per i consociati – le consultazione del PDR prima di incaricare il Capo del Governo.

I caratteri delle norme giuridiche (*)

• generalità poiché si riferiscono a una categoria indeterminata di destinatari

(come solitamente si evince dagli incipit delle norme: chiunque, tutti i cittadini).

La generalità è la caratteristica naturale delle norme di diritto positivo e si collega al principio di

uguaglianza: la legge è generale perché è uguale per tutti e, di conseguenza, si rivolge a una platea indistinta

di destinatari. Questa caratteristica la differenzia dall’atto amministrativo: la legge, infatti, dispone in

maniera generale e astratta per tutti (platea indeterminata e indistinta) mentre l’atto amministrativo

provvede specificatamente per qualcuno (ha un destinatario specifico).

• astrattezza poiché sono “ripetibili” nel tempo (ad esempio l’articolo 575 c.p. che sanziona penalmente l’omicidio

si applica ogni volta che si verifica la condotta criminale descritta dalla norma).

La norma, cioè, si verifica ogni volta che si verifica la fattispecie in essa descritta.

Anche in questo caso l’astrattezza si collega al principio di uguaglianza, come accade per la generalità.

La generalità e l’astrattezza, in conclusione, sono caratteristiche connesse al principio di uguaglianza.

Tuttavia esistono delle eccezioni:

• talvolta è il principio di uguaglianza sostanziale a consentire l’adozione di provvedimenti differenziati in

favore di categorie svantaggiate

• talvolta il legislatore introduce disposizioni puntuali per soggetti specifici o per particolari eventi

(leggi-provvedimento, problema della loro “ragionevolezza” e della interferenza con la funzione giurisdizionale).

Si parla, in questo secondo caso, di leggi-provvedimento, che non sempre vanno in contrasto con la

Costituzione: se c’è un motivo ragionevole che giustifica la differenziazione (in attuazione dell’uguaglianza

sostanziale) allora sono da ritenersi valide, in caso contrario non potrebbero invece essere poste in atto

L’interpretazione del diritto: differenza tra disposizione e norma

Quando ci troviamo di fronte a una disposizione (enunciato normativo) dobbiamo, prima di applicarla,

interpretarla. Si possono distinguere la

• disposizione ossia il testo linguistico con il quale si esprime il legislatore

• norma che è invece il significato della disposizione, la regola giuridica che da essa (disposizione)

si ricava attraverso il procedimento interpretativo

anche il fatto deve sempre essere interpretato

Non esiste una corrispondenza numerica biunivoca tra disposizione e norma: da una stessa disposizione,

infatti, si possono ricavare più norme e allo stesso modo una norma può fare riferimento ed essere tratta da più

disposizioni.

Più norme una sola disposizione (esempio)

Ad esempio il tenore letterario dell’articolo 59 Costituzione permette al PDR di nominare i senatori a vita per un

numero massimo di 5; prima della riforma costituzionale del 2020 (che ha introdotto questo limite massimo)

invece il PDR poteva nominare come senatori a vita 5 cittadini per particolari meriti.

Questa disposizione è, in quanto enunciato normativo, molto lineare e semplice.

Ma anche da questa semplice disposizione possiamo trarre 2 norme:

se intendiamo il PDR come soggetto titolare della carica, significa che ogni titolare della carica ne può

nominare 5 (5 Napolitano, 5 Mattarella quando subentra e via dicendo). Se invece interpretiamo la stessa

disposizione intendendo come PDR l’organo e non il soggetto che ricopre la carica, allora i senatori a vita

possono essere massimo 5 (questa seconda interpretazione è stata esplicitata oggi nella norma da un nuovo comma,

mentre in precedenza si potevano trarre entrambe le norme dalla stessa disposizione).

Una sola norma ma più disposizioni (esempio)

Sentenza 84 del 1996: “la Corte costituzionale giudica su norma, ma pronuncia su disposizioni”.

“La disposizione è strumentale e servente rispetto alla norma”.

Pensiamo alla reiterazione dei decreti-legge (formalmente diversi ma contenutisticamente uguali)

fenomeno che non è espressamente vietato dalla Costituzione: proprio per questo motivo la Corte

Costituzionale inizialmente non arrivava a censurarlo ma, con la sentenza del 1996, venne dichiarata

costituzionalmente illegittima questa prassi perché nella catena di decreti-legge reiterati di fatto la disposizione

era differente ma la norma che ne risultava, una volta interpretata, rimaneva la stessa.

Il tentativo di regolare l’interpretazione e le disposizioni preliminari al codice civile

articolo 12 delle c.d. preleggi del Codice Civile parole

“nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle

connessione di esse intenzione del legislatore

secondo la e dalla . Se una controversia non può essere decisa con una

casi simili o materie analoghe

precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano ; se il caso rimane ancora

principi generali

dubbio, si decide secondo i dell’ordinamento giuridico dello Stato”

Ci sono infatti dei criteri da seguire nell’interpretazione della disposizione di legge:

• interpretazione letterale o testuale

ossia il significato fatto palese dalle parole

• interpretazione logica o logico-sistematica

ossia come gli enunciati normativi sono collegati tra di loro, come le parole sono connesse;

particolare rilievo assume in questo ambito l’interpretazione conforme alla Costituzione:

il vincolo che indirizza l’interprete è sempre la necessità di privilegiare l’interpretazione conforme

(mai quella in contrasto) alla Costituzione – importante perché il giudice comune può sollevare la questione di

costituzionalità davanti alla Corte Costituzionale solo se ci sono 3 requisiti (rilevanza per la risoluzione del caso

concreto + non manifesta infondatezza) tra cui l’impossibilità di trarre dalla disposizione una norma conforme alla

Costituzione, e quindi di procedere con un’interpretazione conforme a Costituzione. Bisogna sempre privilegiare la

tutela dei diritti fondamentali degli individui, appunto come previsto dalla Costituzione.

• volontà del legislatore, detta anche argomento storico

ossia l’intenzione del legislatore, cioè bisogna cercare di desumere dall’enunciato normativo o anche con

l’ausilio dei lavori preparatori quale è l’intenzione del legislatore, al fine di capire quale è la ratio legis

(finalità della disposizione); si tratta di un criterio limitativo che viene per questo usato raramente in

quanto cristallizza l’interpretazione a quella precisa fase storica, mentre la coscienza sociale nel tempo

potrebbe cambiare e legittimare una diversa interpretazione (pensiamo al concetto di buon costume che

viene interpretato in senso evolutivo al fine di massimizzare la tutela dei diritti) –

ad esempio stando al testo dell’articolo 29 Costituzione viene da domandarsi se non si possa includere anche un

matrimonio tra persone dello stesso sesso? Stando all’interpretazione letterale e logico-sistematica non si può escludere,

quindi bisogna risalire alla volontà del legislatore. La Corte Costituzionale, ad oggi, ha escluso questa parificazione

richiamandosi proprio ai lavori preparatori e alla volontà dei costituenti: dal dibattito dei costituenti, infatti, si desume

chiaramente che intendevano il matrimonio tra persone di sesso diverso (sentenza 138 del 2010).

• interpretazione analogica (analogia legis)

nel caso in cui i tre criteri precedenti non potessero essere utili ai fini dell’interpretazione della

disposizione da applicare al caso concreto o nel caso in cui non vi fosse una disposizione da applicare,

il ricorso a disposizione analoghe che disciplinano un caso simile o una materia analoga

• ricorso ai principi generali dell’ordinamento (analogia iuris)

si tratta di quella che possiamo definire “l’ultima spiaggia” in quanto il giudice non può non rispondere al

caso che gli viene sottoposto (divieto del non liquet) ha l’obbligo di decidere; l’analogia iuris prevede a tal

fine che si applichino i principi generali dell’ordinamento per risolvere il caso concreto

All’analogia legis e all’analogia iuris si ricorre, quindi, quando vi è una lacuna nell’ordinamento.

Tuttavia, come sancito dall’articolo 14 preleggi, esiste il divieto di analogia in materia penale:

le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i

tempi in esse considerati. Deriva anche dall’articolo 25.2 Costituzione.

L’interpretazione letterale e la volontà del legislatore hanno il pregio di preservare il ruolo del Parlamento

come unico legislatore, ma il difetto di cristallizzare l’interpretazione, non garantendone una evolutiva.

L’interpretazione logico-sistematica, invece, ha il pregio di consentire al giudice comune e costituzionale

un’interpretazione evolutiva ma presenta il rischio di sottrarre il bilanciamento all’unico organo

democraticamente eletto, ossia il Parlamento. Bisogna quindi fare attenzione a combinare e dosare questi

criteri di interpretazione: nonostante sia sempre da privilegiare quella logico-sistematica, al fine di garantire

un’interpretazione conforme a Costituzione ed una evolutiva, va sempre considerato il limite del testo che non

può mai essere stravolto. Se il testo è incompatibile con i principi costituzionali, infatti, il giudice non può

proseguire con l’interpretazione, altrimenti creerebbe diritto (funzione che spetta solo al Parlamento);

deve invece sollevare la questione di legittimità davanti alla Corte Costituzionale.

lex speciali derogat generali

Criterio di specialità:

art. 15 c.p.

quando più leggi penali o più disposizioni della medesima legge penale regolano la stessa materia, la legge o la

disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti

stabilito. Il principio di specialità opera comunque in tutti i settori dell’ordinamento.

Le antinomie tra fonti del diritto: antinomie apparenti e antinomie reali

Si ha una antinomia quando il medesimo comportamento, rapporto o fatto della vita è disciplinato

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