Diritto romano e fondamenti del diritto europeo

13/02/2019: Diritto europeo chiarito

Fondamenti intese come radici/basi comuni di una manifestazione del diritto a livello europeo.

Diritto romano

Di questo, gli stessi operatori all’interno dell’Unione Europea sia a livello di Parlamento Europeo che a livello accademico (studiosi che hanno lavorato su progetti comuni per ora abortiti e fermi, quindi nessuna illusione di un diritto comune europeo in termini rapidi) si sono resi conto di questo fenomeno: redattori del Draft, diritti nazionali espressioni regionali di un diritto comune europeo. È chiaro che puntano sul dato di una comunicazione costante, comunità di regole e diritti che si è costruita nei secoli.

Giudice tedesco Boch della commissione dei ricorsi dell’ufficio europeo dei brevetti ed enuncia prospettiva di metodo di lavoro: “regole giuridiche in latino derivanti dalla storia giuridica hanno condotto fino ad adesso più volte e in modo più facile un accordo nella commissione dell’ufficio rispetto agli orientamenti maturati nei singoli diritti nazionali”.

Anche la commissione dell’ufficio europeo dei brevetti ricorre al Digesto e bisogna tornare all’antico diritto comune europeo come è stato formulato nella lingua latina. Anche le dichiarazioni di una serie di avvocati generali, istruiscono l’intera causa davanti alla Corte di Giustizia UE: c’è la necessità di comunicare attraverso una lingua franca di regole ed idee e questo è un concetto che ritorna.

Diritto romano dei romani

Cosa sia il diritto romano? Domanda del prof con risposta variabile per sapere nostra opinione.

Diritto dalla fondazione romana, data convenzionale di avvio Roma, fino alla morte dell’imperatore Giustiniano (VI sec. d.C.) nella pars orientis dell’impero e siamo a Costantinopoli. Data convenzionale perché l’Impero Romano d’Oriente prosegue fino alla conquista degli ottomani oltre un millennio.

Riccardo Orestano, “Introduzione allo studio di diritto romano”, dice che “vi sono almeno cinque significati di diritto romano che non possono essere ricondotti ad unità”, tutti ovviamente legati, sebbene in modo diverso, al Corpus iuris civilis.

1. Diritto romani dei romani (quello spiegato prima) ed è quello che gli austriaci del 1800 chiamavano il puro diritto romano (Reines romisches Privatrecht riferendosi al manuale di Anton Haimberger), quello che i romanisti svizzeri di Friburgo chiamano “Roman Roman law”.
2. Con la parola diritto romano si pensava anche a quello che noi chiamiamo la tradizione romanistica ovvero la seconda vita del diritto romano intesa come rinascita degli studi giuridici intorno al XII sec. nel Medioevo fino ad arrivare allo sbocco delle crisi giusnaturalistiche in cui il modello del diritto comune entra in crisi. Tempo fa in Italia e in Germania si parlava di un diritto romano medievale (espressione aborrita) o nel medioevo (fenomeno dei giuristi medievali cioè glossa, del commento ed umanesimo giuridico). Il diritto romano era morto nel 476 a.C. quando deposto Romolo Augusto, Odoacre aveva consegnato insegne della corte pretoria in Oriente e lì formalmente è morto diritto romano dei romani. Quindi idea di un diritto romano come tradizione romanistica.
3. Poi c’è un terzo significato di diritto romano che è più recente ed è legato alla sopravvivenza del diritto romano in una area importante per gli sviluppi giuridici nell’800 e cioè i paesi di area germanica. In Francia nel 1804 entra il vigore il Code Napoleon (poi codice austriaco nel 1812, codice austriaco e anche codice belga e poi italiano, codici preunitari e poi traduzione del Code Napoleon nel 65 e poi Spagna nell’89). Quale area rimane ferma nella codificazione? La Germania al tempo stesso è l’area che però nell’800 diventa l’area leader della scienza giuridica civilistica, pubblicistica, penalistica. Nome principale su cui riflettere per l’800 tedesco è Savigny, fa una operazione politica e cioè blocca l’idea di una codificazione in Germania (o meglio la pospone) e per tutto l’800 in Germania, in una società altamente industrializzata e commerciale, ha vigore il diritto romano comune (fino al 900 in cui prende vigore il BGB). L’operazione di Savigny si traduce in una operazione di scelta anche scientifica di studio e applicazione del diritto e Savigny ha in mano i testi del Corpus iuris civilis (diritto romano puro) e tradizione di diritto comune depositata sopra questi (opera di glossa e commento e quindi immensa mole di lavoro).

Codificazione e diritto romano comune

Perché negli altri stati si è codificato? Francia e Impero austroungarico hanno voluto codificare perché? In Francia è per una valenza politica, in Austria e Prussia no. Tomba di Napoleone basso rilievo con un giovane in tunica, giovane greco di età classica con code che respinge Codex Iustinianius in una dimensione di immagine ma la ragione è che giusnaturalismo prima e illuminismo poi dicono che il diritto comune è entrato in crisi per le incapacità di trovare una ragione armonica (c’è una grave incertezza in cui l’enorme affluvio di soluzioni portano all’incapacità di trovare armonia).

Mito illuminista e giusnaturalista: pochissimi principi dai quali far derivare in senso geometrico applicazioni regolari. Leibniz cerca di dare una valutazione aritmetica ai pareri del diritto romano: dicendo che vuole un diritto assolutamente calcolabile e idea del codice ha avuto questa funzione di regolamentazione.

Dietro il Code Napoleon c’è un nonno e un padre cioè Doma, leggi civili che hanno regolarizzato il sistema, e Potier che con le sue opere aveva sistemato tutto. Dietro il codice austriaco Von Zeiler, cattedra di diritto romano a Vienna (kantiano), e Von Martini di Rovereto. Fanno un diritto romano razionale.

La Germania dice no alla codificazione, allora si tengono la confusione del diritto romano comune come arriva a loro. Metto da una parte diritto comune e costruisco un sistema razionale organizzato sulle fonti romane; esce un volume cioè “Diritto romano attuale” in dieci volumi mai completato in cui si organizza il puro diritto romano in modo razionale. Savigny cerca di razionalizzare il tutto in senso moderno.

Pandettistica

Da lì nasce una scienza giuridica cioè la Pandettistica (il termine deriva da Pandette che è la parola greca con cui si indicava la compilazione del Digesto, pan-dekomai cioè raccolgo tutto). Scienza dell’800 che razionalizza il diritto romano e costruisce una serie di figure nuove e le portano ad emergere completamente.

Per esempio la responsabilità precontrattuale la elabora Jehiring sulle fonti romane e la costruisce ex novo. Anche la presupposizione, figura tacita della presupposizione, Vinschaid: presupposizione come condizione non svolta sulla idea della condicio tacita romana. Anche la stessa teoria della volontà.

La Pandettistica viene considerata la terza vita del diritto romano e si dice che la Pandettistica = diritto romano come se fosse ultima appendice vivente di un diritto romano.

4. Civil law = Roman law. Il civil lawyer è il quello della tradizione romanistica dal punto di vista dei common lawyer. Le cattedre di nomina regia ad Oxford e Cambridge e la nomina il re (ultimamente primo ministro), queste due cattedre sono chiamate cattedre di civil law e insegna diritto romano puro.
5. C’è un quinto significato e Orestano lo chiama “romanesimo” ed è l’uso politico che si è fatto e si fa del diritto romano. Ed è un uso non più tecnico giuridico in senso stretto ma assume le caratteristiche di una concezione politica del diritto romano. Lutero ha combattuto il diritto romano perché lo assimilava al diritto canonico. Le cariche pubbliche e gli uffici pubblici erano gratuite e si fa un riferimento al diritto romano ed è un riferimento che fecero i romanisti. Il fascismo si costruisce come immagine di recupero del diritto romano e la dimensione imperiale (simbologia romana viene ripresa nelle costituzioni dei fasci, dimensione estetica e architettura). Nemico giurato di un fascista è un comunista e nell’esperienza sovietica si trova Lenin che è medaglia d’oro di diritto romano e inevitabilmente l’ideologia sovietica condanna l’ideologia romana perché vede nel diritto romano i due grandi poli avversari alla ideologia sovietica: assolutezza proprietà privata e dogma della volontà negoziale e di raggiungere qualunque risultato economico contrario alla ideologia sovietica e tipico di una ideologia liberale e capitalistica.

Ecco che qui i piani sono falsati. L’ideologia sovietica “combatte” il diritto romano della Pandettistica (non di quello puro) perché è questa che aveva elaborato la teoria della volontà ed esaltato la proprietà privata e quindi in una economia borghese dell’800 aveva valorizzato questo (nel diritto romano c’è una logica diversa).

• Nel regime di Cuba il diritto romano e il codice cubano, depurato da dati della proprietà privata, ancorato alla tradizione romana purché comunista? Questo è un diritto di civil law contro il grande diritto di common law nord-americano. Il Centro Sud America valorizza sempre la tradizione latina e ispanico-portoghese contro il capitalismo nord-americano.
• La componente olandese sudafricana ha difeso la propria tradizione di diritto romano olandese (Roman Dutch law) per difendere componente boera nei confronti di un common law di tipo anglosassone e quindi c’è dietro ragioni politiche e fanno un misto di tutte le partizioni che abbiamo fatto noi.
• Nazismo nei confronti del diritto romano? Il partito nazionalsocialista si forma a Monaco nella birreria e fanno un programma in 38 punti (piccola impresa, classi deboli, solidarietà lavoratori) che il diritto romano sia sostituito da un diritto tedesco comune. I nazisti dedicano un punto esclusivo nel programma su un diritto comune tedesco in contrapposizione al diritto romano. Diritto comune tedesco e via il diritto romano.

Era interessante andare a sentire i depositari della propaganda che quando specificano il programma si fissavano sull’art. 19 e dicevano che non voglio diritto romano perché non sapevano cosa dire. I motivi sono due del perché no al diritto romano:

1. Riscoperta assoluta di un diritto comune germanico (scuola storica) e idea di uno diritto straniero che ci abbia colonizzato in una dimensione nazista è intollerabile.
2. Il diritto germanico prevedeva forme di proprietà collettiva e quindi non di una comunione ma proprietà collettiva e cioè che più soggetti erano proprietari di un insieme di cose senza concetto di quota (proprietà di un clan) e queste forme di proprietà collettiva venivano a stridere con idee diritto romano di individualismo e manifestazione di volontà e sono le stesse ragioni con cui il comunismo andava contro il diritto romano della Pandettistica (la Pandettistica era stata proprio elemento centrale dell’ascesa giuridica tedesca). Il vero nemico sono privilegi borghesi e c’è all’inizio una forte istanza socialista e solidale che poi si stempera, le masse seguono questo partito per la forte impronta socialista che saranno traditi dagli accordi da fare con i meccanismi di produzione del paese. L’ideologia nazista è più raffinata perché vede il diritto romano non solo come Pandettistica ma anche come diritto romano dei romani (diritto giudeo influenzato nel suo espandersi nel Mediterraneo, Africa Nord e Asia minore influenzato nella componente/ideologia semitica, diritto di per sé corrotto).

Un grandissimo pensatore di quell’epoca, alquanto discusso, è Oswald Spengler che scrive un libro drammatico e cioè il “Tramonto dell’Occidente” (cause del finire dell’Occidente di fronte all’avanzare dell’Oriente): le grandi fasi della stagione dell’umanità sono tre cioè un’anima apollinea (quella dell’uomo antico), un’anima faustiana emerse intorno al 1000 nel nord Europa cioè quella nazista e anima magica pertinente alla civiltà araba (distinzione folle ovviamente).

Questa ideologia viene collocata anche nel diritto romano e si dice che l’anima apollinea avrebbe caratterizzato la prima fase della storia del diritto romano facendone una scienza straordinaria fissata e finita sotto Adriano. Successivamente nel diritto romano avrebbe prevalso l’anima magica: la storia di questo diritto scritto in latino appartiene fino al 160 d.C. all’oriente arabo ed è significativo che esso abbia avuto uno sviluppo parallelo a quello della storia della letteratura ebraica classica (..). Questo condannò in maniera irreparabile il diritto romano.

Alleanze della seconda guerra mondiale (diritto romano sì e diritto romano no): Italia contro Unione Sovietica e Germania invece così non è stato (fino ad aprile 45) alleata con Germania. È stato un problema politico delicato di questa alleanza, ad un certo punto Hans Franck che nel 1936 fece una conferenza a Roma in cui disse che la critica non era rivolta al diritto romano dei romani ma alla Pandettistica e lo spirito del diritto romano fu corrotto dalla Pandettistica: “diritto romano dei doctores iuris non più originale e fiero diritto di quei romani ‘nordici’ che hanno creato il grande Impero”.

Diritto romano dei romani: perché studiarlo

Perché bisogna tornare al diritto romano?

1. È il diritto che noi abbiamo studiato al primo anno: il diritto romano.
2. Quando è nata esigenza di studiare diritto romano come fenomeno storico? Deve essere studiato storicamente quando cessa di essere un diritto vigente allora lo scopo non è di essere applicato con tutte le storture. Ad esempio in Italia e Austria nell’800 cessa di essere vigente e in Germania fine 800 ed è proprio grazie a Savigny che non solo voleva creare diritto puro per sistemarlo ma diceva che per ricercare la purezza del diritto romano bisogna considerarlo storicamente (aveva aperto la strada quindi alla scuola storica e comprendere diritto romano storicamente per capire origine e funzione non mi interessa più dire che contratto ha effetti obbligatori ma perché non si trasferisce contestualmente la proprietà? Perché nel diritto romano funziona così).

Sono dei perché che mi possono illuminare per il presente e quella regola che funzionava allora non è detto che funzioni anche adesso. Accanto ai Pandettisti abbiamo professori che studiano storicamente il diritto. Jacob Grimm scrive a Savigny che finalmente lo studio del diritto romano non sarà funzionale al diritto positivo. Il padre del processo civile tedesco Immanuel scrive di una emancipazione del diritto romano dal diritto vigente.

Intorno a metà dell’800 Savigny fa un viaggio di studio in Italia, è stato rettore e ministro dell’istruzione e dice: vado finalmente in Italia che è la patria del diritto romano e torna profondamente amareggiato. Il panorama di metà 800 desolato perché non c’è dimensione scientifica ma solo applicazione pura ma la rinascita degli studi giuridici avviene sullo studio storico del diritto romano negli ultimi anni dell’800.

Vittorio Scialoja traduce il diritto romano attuale di Savigny e dà un impulso a studi (allievo diretto di Savigny è Chiovenda). C’è una fortissima rinascita (p. 14 e 15 del libro). Accanto all’idea della continuità, discontinuità ed alterità. Sono cose diverse anche quando usiamo stesse parole: potestà genitoriale e patria potestas ma se si studia storicamente è diversa dalla potestà genitoriale moderna.

19/02/2019

Paragrafo 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8. Parte che si trova un po' diversa anche sul manuale.

Diritto romano dei romani e comparazione diacronica

Diritto romano dei romani e come viene studiato in Italia e in paesi Europei. Vi sono delle realtà in cui il diritto romano viene studiato come diritto romano attuale (Scozia, Sud Africa…). Lo studiare storicamente il diritto romano ha portato a porci in un confronto con esperienze attuali e moderne cioè ad un fattore di comparazione diacronica fra ultimi due secoli e diritto romano.

Questa esperienza di comparazione ci porta a vedere due segmenti: uno è un segmento di continuità tra ciò che è stato nella storia e cioè che è adesso, dall’altra parte anche discontinuità (identità e alterità). Ci sono stati studiosi che hanno cercato di evidenziare molto l’idea di continuità anche dove questa non c’era ma la si è voluta creare per scopi ideologici e anche a volte politici (ad esempio per legittimarmi in un certo ambiente ho bisogno di rifarmi alla tradizione romana).

Ci sono stati nella storia precedente movimenti politici che hanno cercato una legittimazione nel contesto in cui volevano operare. Sicuramente il diritto romano è qualcosa di profondamente diverso dai diritti romani e questo significa che può essere visto come qualcosa di esotico.

C’è una storia giuridica in cui il diritto romano in parte ci dà continuità e discontinuità ed è importante capire questa cosa (dove c’è continuità e discontinuità e ogni giudizio di valore lo teniamo da parte). Anche ciò che è diverso e discontinuo deve essere relegato e portato via ma può costituire un modello di riferimento (può servire come modello).

Non per forza una cosa che c’era già prima significa che c’è continuità.

1. Esempio diritto privato.
2. Esempio diritto delle fonti.

Esempio di diritto privato

Esempio di diritto privato: negozio giuridico che è un contratto che si chiama sponsio nella sua prima forma (stipulatio è il genere della species sponsio).

È un contratto unilaterale. C’è il problema della forma solenne verbale (stipulante - Prometti di darmi 100. (promittente) Prometto). È la prima fonte delle obbligazioni già nel VI sec. a